Trabajo en plataformas digitales. Nuevas formas de organización del establecimiento laboral Autor: Cuadrado, Aníbal I. Introducción. II. El establecimiento digital. III. Los fines de la empresa. Meras intermediarias o empresas de transporte. IV. Fraudes con herramientas nuevas combinadas en motas viejas. V. La deconstrucción española. VI. Conclusión.

 

 

Trabajo en plataformas digitales. Nuevas formas de organización del establecimiento laboral 

Autor: Cuadrado, Aníbal 

Cita: RC D 2237/2020 

Tomo: 2020 1 La relación de dependencia y las nuevas formas de trabajar y contratar Revista de Derecho Laboral 

 

Sumario: 

I. Introducción.

II. El establecimiento digital.

III. Los fines de la empresa. Meras intermediarias o empresas de transporte.

IV. Fraudes con herramientas nuevas combinadas en motas viejas.

V. La deconstrucción española.

VI. Conclusión. 

 

I. Introducción

 A través de medios digitales empresas extranjeras ofrecen a nuestra población servicios de transporte de personas, de comidas o mercadería.

Para lograr su objeto en el mundo de la realidad se valen de personas humanas con quienes dicen mantener una relación de carácter colaborativo, asociativo, no laboral.

Se muestran ante la sociedad como empresas informáticas y meras intermediarias entre el consumidor y quienes efectivamente llevan a cabo el servicio, alegando no mantener vínculo de dependencia alguna con éstos.  

A poco que se aplique el principio de la realidad se advierte la existencia de trabajo dirigido con aplicación de nuevas formas de organización del establecimiento laboral, se arriba a la necesidad de enfrentar la semántica discursiva de estas empresas titulares de Apps, deconstruyendo lo virtual con lo real.

Detrás de las aplicaciones existe una empresa, empresarios de carne y hueso que, estando en cualquier lugar del mundo, utilizan a personas en situación de trabajo para lograr sus fines económicos.

En tanto dicha relación se ejecute en nuestro país le cabe el orden público laboral, siendo imperante su respeto para proteger no sólo a quien presta su fuerza de trabajo en estas relaciones, sino también para resguardar las fuentes laborales genuinas otorgadas por empleadores que sí cumplen con nuestra normativa.

Sostenemos aquí que no estamos ante nuevas formas de trabajo colaborativo no dependiente, sino simplemente ante nuevas formas de organización del establecimiento laboral.  

 

II. El establecimiento digital 

Quienes se encuentran en situación de trabajo para estas empresas no tienen contacto físico con su empleador, ni asisten a un establecimiento laboral en los términos clásicos del sistema fordista, todo lo cual impide identificar en forma rápida quiénes son los empresarios que reciben su fuerza de trabajo y la existencia oculta de trabajo dirigido o por cuenta ajena.

Bajo esta ausencia aparente de establecimiento laboral se advierte la utilización de mecanismos fraudulentos nuevos, reforzada en el uso de una semántica discursiva estratégica y la adopción de las nuevas figuras de colaboración, con pequeñas motas de fraudes viejos, el trabajador monotributista.

La temática es de relevancia, pues alerta el comienzo de un ataque al orden público laboral y la inmediata necesidad de revisión del futuro del trabajo.  

Tras bambalinas virtuales existen empresas jóvenes pertenecientes a capitales extranjeros que reciben la fuerza de trabajo de miles de personas en todo el mundo para lograr sus fines empresariales y económicos.

De conformidad con la norma del artículo 3° de nuestra LCT, de la que emana el principio de territorialidad, en tanto éstas ejecutan relaciones laborales en nuestro país, su calidad trasnacional no representa un problema para aplicar nuestro orden público laboral.

Se activa entonces la ley del lugar de ejecución (lex loci executionis), principio que a su vez encuentra su correlato en el artículo 38 del Tratado de Montevideo de 1940[1] y su refuerzo en el artículo 2600 de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto repele a cualquier norma de Derecho extranjero que sea incompatible con los principios fundamentales del orden público.

La aplicación de tal principio resulta independiente del lugar donde se haya celebrado el contrato, por lo que no existe necesidad alguna de ingresar a una discusión estéril sobre cuál sería tal al efectivizarse la contratación por medios digitales.  

Conforme la norma del artículo 6° de nuestra LCT se entiende por "establecimiento" la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones.

Adviértase que la norma no exige en la definición la existencia de espacio físico alguno, sino simplemente la de una unidad técnica o de ejecución.

En estas novedosas relaciones, en su estado puro, dicha unidad técnica la constituye la misma aplicación digital, la cual no sólo ofrece el servicio al consumidor, sino que también, a través de predeterminados algoritmos, organiza y dirige el trabajo de quienes llevan adelante la efectiva prestación del servicio.

El algoritmo predispuesto, ante la demanda del servicio, organiza a qué trabajador -de los miles que se encuentran a disposición- le otorgará la ejecución del mismo, utilizando para ello el sistema de geolocalización y la calificación de eficiencia que ya previamente ha realizado sobre el conjunto de aquéllos en anteriores servicios.

Dada la orden, el algoritmo en su estado puro controlará la ejecución y eficiencia de dicho trabajador de modo que el servicio se cumpla en tiempo exigido y con éxito, para luego retroalimentar el sistema de calificación y valuar a dicho trabajador.

La misma aplicación se encargará de cobrar al consumidor o, en su variante, a la empresa asociada[2] la ejecución del servicio y, asimismo, en períodos de tiempos generalmente de 15 días liquidará la comisión al trabajador transfiriendo a una cuenta bancaria de su titularidad, previa orden de emisión de facturación, todos los servicios realizados en dicho período de tiempo.  

No hay duda alguna entonces de que estas aplicaciones digitales, dirigidas y preestablecidas por personas humanas, constituyen verdaderas unidades técnicas o de ejecución destinadas a lograr los fines de la empresa, todo lo cual nos lleva al desarrollo de estos fines en el punto siguiente.

Mas antes, es dable aclarar que cuando refiero al estado puro en párrafos anteriores, lo hago desde que la mayoría de estas empresas que operan en nuestro país han establecido ya, mediante un entramado de sociedades, oficinas comerciales y administrativas en nuestro territorio, generalmente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desde donde no sólo organizan administrativamente sus servicios sino también donde operan supervisores de carne y hueso bajo su dependencia [3].  

 

III. Los fines de la empresa. Meras intermediarias o empresas de transporte 

Para desentrañar la real naturaleza dependiente de estas novedosas relaciones, es necesario bucear sobre sus verdaderos fines y objeto empresariales, siempre claro está desde el principio de la realidad y no de sus presentaciones formales.

En tal sentido, si se sostiene que son empresas informáticas cuyo objeto es crear aplicaciones que persiguen la intermediación entre quien presta un servicio y quien lo requiere, difícilmente podamos aplicar el concepto de dependencia y, en tal caso, nos enfrentaremos a la crisis de abarcatividad del Derecho del Trabajo que refieren respetables autores propiciando reformas laborales.

Mas, si su verdadero objeto es el propio de una empresa de transporte, sea éste de personas o de mercaderías, no cabe duda alguna de que se darán las notas típicas o indicios de laboralidad de una relación de dependencia respecto a aquellas personas que en forma individual presten su fuerza de trabajo para llevar a cabo la prestación en el mundo de la realidad.

Ello, desde que en su propio objeto, dicha empresa deberá asumir la organización, control y dirección del trabajo, los riesgos financieros y la actividad de transporte en sí misma, dándose la ajenidad de sus trabajadores respecto a la misma.  

Desde este aspecto, tanto la jurisprudencia internacional como la que viene dándose a nivel nacional han hecho foco en dilucidar el real objeto comercial de estas empresas, ya para desentrañar la naturaleza dependiente o ya para aplicar determinadas regulaciones impositivas o administrativas.  

En tal sentido, el Tribunal de Justicia Europeo, en "Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain S. L.", del 20 de diciembre de 2017, determinó que Uber era una empresa de transporte, excluyéndola del ámbito subjetivo de la normativa comunitaria en materia tributaria, relativa a los servicios propios de la Sociedad de la Información.

A misma conclusión arribaron los Tribunales de Empleo de Londres en el precedente "Aslam Y., Farrar J. & others vs. Uber B. V., Uber London LTD & Uber Britannia Ltd.", del 28 de octubre de 2016, case N° 2202551/2015, sosteniendo que Uber es una empresa cuya finalidad es el transporte de pasajeros y no una empresa dedicada a la tecnología.

En España se arribó a la misma conclusión por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Madrid, en una sentencia del 3 de febrero de 2020, en la que se reconoce no sólo la relación laboral que dicho Tribunal ya había declarado en sentencias anteriores respecto a los repartidores de Glovo [4], sino que establece con claridad que la actividad de esta plataforma es la de reparto, y no la de comercio, como pretendía conseguir esta empresa.  

A nivel nacional, puede invocarse el resonante precedente "Envíos Ya SA y otros c/GCBA y otros sobre amparo. Otros" emanado del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 2, Secretaría N° 4, de fecha 10 de abril de 2019, por el que se resolvió ordenar al GCBA que prohíba la actividad de las Firmas Rappi Arg. SAS, Kadabra SAS (Glovo) y Pedidos Ya SA, hasta tanto se ajusten a la normativa del Código de Tránsito y Transporte, considerando a estas empresas como de transporte de mercaderías y rechazando los argumentos de éstas tendientes a presentarse como meras empresas informáticas.  

 

IV. Fraudes con herramientas nuevas combinadas en motas viejas

Las empresas que explotan estas Apps visten las relaciones laborales que mantienen con sus empleados -choferes o repartidores- a través de ropajes no laborales.

En tal sentido exigen a sus dependientes la inscripción ante la AFIP como autónomos, bajo la categoría de monotributistas y la emisión de facturas de sus servicios.

Este fraude al orden público laboral[5], muy desarrollado en nuestro país en los años 90, parece ser revitalizado hoy con estas empresas utilizando nuevas herramientas digitales -Apps- y una semántica jurídica discursiva que confunde a la población en una aparente inexistencia de empleador real y nuevas relaciones de colaboración con ausencia de dirección.

Tal desnaturalización afecta la pérdida de derechos sociales, laborales y previsionales, así también a la desprotección total frente al Sistema de Riesgos del Trabajo, privándoselos de acceso a una atención efectiva y rápida de salud, desde que no se encuentran en la nómina de los contratos de ART si es que estas empresas tuvieran uno.

Como ya lo advertía en anteriores trabajos [6], injustamente, uno de los colectivos más numerosos y de mayor exposición a riesgos del trabajo se encuentra desprotegido, piénsese simplemente en la exposición a accidentes en la vía pública que padecen estos trabajadores. De no revertirse esta grave situación, estas empresas dejarán un importante saldo de trabajadores inválidos sin cobertura alguna, todo lo cual implica una problemática social que en algún momento u otro deberá afrontar el Estado a través de sus diferentes programas de seguridad social. 

 

V. La deconstrucción española

España es uno de los países donde se ha dado el proceso de deconstrucción al que venimos haciendo referencia.

A diferencia de nuestro país, existe allí un importante activismo estatal por el que se han desplegado numerosas inspecciones de la policía del trabajo que como resultado han declarado la dependencia de estas relaciones y encuadrando las mismas en el Estatuto de los Trabajadores [7].

Asimismo, se han dado grandes batallas judiciales entre la dependencia y la autonomía.

Las dos mayores empresas de dicha región, Glovo y Deliveroo, contaban en los Tribunales Inferiores prácticamente con el mismo número de precedentes que consideraban a sus repartidores como trabajadores autónomos económicamente dependientes y otros que los considera falsos autónomos, es decir, trabajadores dependientes en los términos del Estatuto de los Trabajadores.

Ya desde mitad del año 2019, los Tribunales Superiores fueron reafirmando la postura de la existencia de trabajo ajeno bajo dependencia, al punto que a la fecha de esta publicación existen cuatro importantes precedentes en el mismo sentido [8].

Entre los principales argumentos se destacan:  

 

A. Que si bien se trata de una problemática de fondo compleja, la aplicación de los tradicionales criterios del Derecho del Trabajo, en relación con los elementos que caracterizan una relación laboral común, son suficientes para darle respuesta adecuada, siempre, claro está, que se contextualicen debidamente los presupuestos fácticos que concurren o, lo que es lo mismo, se los analice a la luz de la realidad social actual, adaptando dichos estándares clásicos a los avances tecnológicos de las plataformas digitales, principal activo de estas empresas -que utiliza algoritmos secretos que configuran y definen su funcionamiento- y a la especial idiosincrasia de las relaciones contractuales generadas en torno a esta herramienta mediante las aplicaciones informáticas creadas ad hoc.  

 

B. Se trata de supuestos que se asemejan en buena medida al del viejo mensajero con la empresa, salvo en lo que toca al medio de comunicación entre éstos, plataforma digital y aplicación informática propiedad de la empresa, y elementos que resultan de suma trascendencia.  

 

C. La plataforma digital y aplicaciones informáticas a través de la que se opera es el elemento y herramienta fundamental que permite al repartidor trabajar, de modo tal que el hecho de que el trabajador aporte como herramienta su propio vehículo carece de relevancia, atento el bajo costo que aporta con éstos en relación con el de la App.

Asimismo, la empresa se nutre de los ingresos económicos obtenidos por aquéllos, es decir, el trabajo se desarrolla dentro del ámbito de la organización y dirección de la empresa (subordinación/dependencia).  

 

D. Sin la plataforma digital resulta ilusoria la prestación de los servicios, ya que el trabajador carece de cualquier control sobre la información facilitada por dicha herramienta.  

 

E. Las bolsas y cajas portadoras de mercadería siempre tienen el logo de la empresa (ajenidad de medios). 

 

F. Las facturas exigidas por la empresa a los repartidores son confeccionadas y previamente liquidadas en su contenido por esta última, indicativo esto de la falta de medios materiales (ajenidad) e infraestructura del trabajador, al igual que de su escasa capacidad de organizarse con criterios propios (subordinación/dependencia).  

 

G. La percepción de un precio por cada encargo, realizado en atención a las tarifas fijadas unilateralmente por la empresa, es una forma de salario, sin que su cobro dependa de la materialización del pedido, ni que suponga que el rider asumiera el riesgo y ventura del servicio (ajenidad de riesgo/beneficio).  

 

H. Desde el mismo momento en que realiza el trabajo, Glovo hace suyos los frutos del mismo (ajenidad en el fruto).  

 

I. Es la empresa quien fija y percibe los precios de los distintos establecimientos y comercios que asocia, por los recados que efectúa el repartidor (ajenidad de mercado).

El trabajador no tiene participación alguna en la fijación del precio ni en su percepción.  

 

J. El trabajador debe seguir las instrucciones que le imparte la mercantil: así, ha de completar cada encargo como máximo en 60 minutos, ejerciéndose con un sistema de geolocalización un control efectivo y continuo sobre la actividad del trabajador.

Se destaca, asimismo, la evaluación a la que diariamente se ve sometido el recadero (subordinación/dependencia).  

 

K. En lo que atañe a la libre elección de las franjas de trabajo, dicha elección se hace según la valoración que la plataforma haya hecho de cada repartidor dos veces por semana, estableciendo un ranking de excelencia a partir de diversos controles, por tanto, existe un control interno como factor clave del funcionamiento del servicio, es lo que la doctrina ha venido calificando como control indirecto o soft control, realizado a través de un programa informático, que permite vigilancia constante del conductor, aunque no haya órdenes personales dirigidas al mismo, de suerte que los primeros en el ranking son los que tienen derecho a escoger aquellas franjas horarias más convenientes y en las que existe una mayor demanda.

En este contexto las parcelas de libertad para decidir días y horas de trabajo y aceptación de servicios concretos no le proporcionan ninguna facultad o poder que pueda condicionar el desarrollo de la actividad empresarial, puesto que, en última instancia, es la empresa la que decide finalmente los días, zonas y horario de trabajo de los repartidores y, además, cuenta con tan amplio elenco de repartidores dispuestos a trabajar que la ausencia de unos es suplida automáticamente con la presencia de otros y también cuando el repartidor rehúsa atender algún servicio asignado.  

 

L. Estar libre y disponible es esencial al servicio que los repartidores prestan a Glovo y es precisamente esta facilidad para sustituir al trabajador lo que provoca que éstos carezcan de todo poder de negociación para autoprotegerse y necesiten la ayuda del Derecho Laboral.

Así, la empresa no computa el tiempo en que el repartidor se halla disponible en la zona, conectado a la app, listo y dispuesto a aceptar encargos, lo que da como resultado el traslado abusivo del coste del tiempo al trabajador.  

 

M. Concurren las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que la prestación de servicios del repartidor presenta rasgos que sólo son concebibles respecto de quien se halla dentro del ámbito de dirección y control de una empresa.

En efecto, para realizar su actividad el repartidor, rider o glover necesariamente se integra en la plataforma y desde ella recibe las ofertas de servicios preseleccionados por Glovo, que mantiene un completo control de la actividad desempeñada.  

 

VI. Conclusión

En estas relaciones no estamos ante nuevas formas contractuales de la economía colaborativa, sino ante nuevas herramientas de organización del establecimiento laboral adaptado a las nuevas tecnologías que permiten al empleador un mayor campo de acción mercantil, como así también un mejor control y eficacia de sus dependientes, mas dichas herramientas no pueden ser excusas para evadir sus obligaciones intentando desnaturalizar el Derecho del Trabajo.

Tal como lo venimos sosteniendo en anteriores publicaciones [9], el fraude y ocultamiento de las relaciones laborales con el que han desembarcado estas empresas es una patología que sólo puede ser efectivamente abordada desde el trabajo de campo y el principio de la realidad, siendo en tal camino la Recomendación N° 198 OIT una de las herramientas más eficaces para desbaratar el fraude, dando aplicación a sus indicios de laboralidad.

Nuestro orden público laboral es vasto y suficiente para abordar estas relaciones desde sus institutos existentes, permitiendo, asimismo, el Derecho Colectivo del Trabajo, a través de la negociación colectiva, pulir cualquier especial situación mediante convenios colectivos de trabajo superadores de las dificultades que pueda presentar la especial actividad desde su operatoria, como por ejemplo, regular en dicha norma los aspectos relativos a la jornada y a la intermitencia entre un servicio y otro, sin necesidad de tener que recurrirse a normas flexi-bilizadoras de la Ley de Contrato de Trabajo. 

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[1] Ratificado por nuestro país mediante decreto-ley 7771.  

[2]  En el caso de servicios de gastronomía estas empresas asocian a los locales del rubro, quienes le abonan una comisión a través de la Apps y por sistemas bancarios por la promoción y ejecución de cada servicio.  

[3]   En tal sentido, recientemente la crónica periodística daba cuenta de cómo un supervisor humano cuestionaba a un repartidor accidentado en la vía pública, a través de la aplicación, el estado del pedido exigiéndole la remisión de una foto. www.la-nación.com.ar, del 29-7-2019, Un repartidor chocó y cayó herido y de la app le preguntaron cómo estaba la pizza.  

[4]  Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Madrid, sent. 1155/2019 del 27-11-2019 y sent. 1223/2019 del 18-12-2019.  

[5]   Arg. art. 14, LCT.  

[6]   Nuevas formas de ocultamiento de las relaciones laborales, Rubinzal Online, RC D 1240/2019. 

[7]  Los argumentos de la Inspección de Trabajo para desmontar la "libertad" de los repartidores de Glovo, del 27-12-2018, en https://www.eldiario.es.  

[8]  Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Asturias, 25-7-2019, sent. 1818/19; Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Madrid, 27-11-2019, sent. 1155/2019; 18-12-2019, sent. 1223/2019 y del 3-2-2020 del mismo Tribunal.  

[9]   Ya referenciadas.  Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)