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martes, 15 de junio de 2021

BAYLOS GRAU *** EL “NUEVO ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DEL SIGLO XXI” Y LAS REFORMAS SOBRE EL DESPIDO *** CRISIS FINANCIERA Y DEUDA SOBERANA *** DEPIDO BAJO PARADIGMA NEO-LIBERAL *** FACILITAR EL DESPIDO HACE CRECER EL EMPLEO *** REFORMA LABORAL *** REFORMA LABORAL *** MODIFICACIÓN CONDICIONES SUSTANCIALES CONTRATO DE TRABAJO *** ETAPA DE EXCEPCIONALIDAD SOCIAL - COVID-19 *** REFORMA DEL DESPIDO *** AJUSTE TEMPORAL DEL EMPLEO *** FLEXIBILIZACIÓN DEL DESPIDO *** TENSIÓN ENTRE PODER EMPRESARIAL Y DERECHO DEL TRABJO

 

EL “NUEVO ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DEL SIGLO XXI” Y LAS REFORMAS SOBRE EL DESPIDO

 



La Cátedra de Sindicalismo y Diálogo Social de la Universidad de Valladolid, dirigida por Ana Murcia, ha organizado una mesa redonda bajo el título “El Estatuto de las personas trabajadoras del siglo XXI y las últimas reformas en Italia”, en la que intervinieron un elenco de especialistas (Casas Baamonde, Sala Franco, González Posada, Valdés Dal-Re) que precedían a la ponencia de Adalberto Perulli sobre la situación italiana, que finalmente no se pudo realizar por problemas técnicos. A continuación se inserta una versión de mi participación en este acto.

 

El contexto: las reformas estructurales del ciclo 2010-2013

 

No se entiende la reivindicación de un “nuevo” Estatuto de los Trabajadores sin aludir al ciclo de reformas estructurales que se produjeron con las crisis financiera y de la deuda soberana entre el 2010 y 2013 en nuestro país.

 

Estas reformas incidieron especialmente en la gran área del despido sobre la base del paradigma neoliberal una y mil veces repetido de diferentes modos: facilitar el despido favorece la creación de empleo.

 

Dejemos de lado los seis millones de desempleados que entre 2013 y 2014 fueron producidos por este tipo de intervención legislativa, pese a lo cual el mantra de la reducción de las garantías sobre la extinción del contrato como condición de recuperación del mercado laboral siguió afirmándose con desparpajo por el gobierno y el empresariado.

 

Lo cierto es que comenzando en el 2010 y con enorme intensidad en el 2012, se procedió a rebajar la indemnización por despido improcedente de 45 días a 33 por año trabajado, se suprimieron los salarios de tramitación en el despido improcedente si el empleador optaba por la extinción del contrato (no así si lo hacía por la readmisión), rebajando así el monto indemnizatorio de manera sustanciosa, se facilitó el despido por faltas justificadas de asistencia por enfermedad, se “simplificaron” las causas económicas, tecnológicas, organizativas y productivas y se suprimieron los requisitos de probar la concurrencia de la causa y la acreditación de la razonabilidad de la decisión del empleador.

 

Último pero no menos importante, se procedió a eliminar la autorización administrativa en los despidos colectivos, configurando el período de consultas al que obliga la Directiva europea como un espacio de “enfriamiento” de la posición empresarial que al final puede hacerse definitiva, sometida al control judicial.

 

Este esquema que evitaba la intervención dirimente de la autonomía colectiva como fórmula de composición de los ajustes de empleo garantizada por la necesidad de contar con la autorización de la autoridad laboral en caso de no llegar a un acuerdo, ha conseguido la judicialización plena de las consecuencias de estos despidos colectivos.

 

El “Nuevo Estatuto” como respuesta y contrapropuesta frente a la reforma laboral

El punto de inflexión de la resistencia ante las reformas laborales llegó al espacio de la representación política a finales del 2015, cuando el mapa de los partidos hegemónicos en España se resquebrajó y posibilitó la presencia de nuevos actores de reciente creación.

 

En este nuevo momento, la pretensión de efectuar un “Nuevo Estatuto de los Trabajadores para el Siglo XXI” formó parte de la estrategia del renovado PSOE en un intento de abordar de manera constituyente la regulación del sistema de relaciones laborales colocándose fuera de un debate que se centrara exclusivamente en la derogación total o parcial (o la pervivencia) de las reformas del 2012.

 

En esta propuesta tuvo un papel determinante Mari Luz Rodríguez, que era la secretaria de empleo del PSOE, y que impulsó un grupo de trabajo informal que elaboró una serie de indicaciones al respecto.

 

Ya desgajada de este origen político, Maria Emilia Casas, en el seno de la Fundación FIDE – que se define como el think-tank jurídico-económico líder en España – dirigió un grupo de trabajo muy plural compuesto por abogados, profesores, magistrados e inspectores de trabajo, y en el que participaron también miembros de gabinetes sindicales y asesores empresariales, en el que se llegó a elaborar un documento titulado “Por un nuevo marco legislativo laboral.

Conclusiones del Grupo FIDE sobre una nueva ordenación legal consensuada del trabajo y las relaciones laborales”, concluido tras un año de trabajo en diciembre de 2016 y publicado en la revista Derecho de las Relaciones Laborales nº 11 (2016).

 

Los avatares electorales y políticos en los que estuvo sumido el país, habrían de culminar en la moción de censura el gobierno Rajoy en junio del 2018, y de nuevo en este escenario de cambio posible se volvió a rescatar esta propuesta.

 

Ciertamente que en aquellos momentos acompañada de otro objetivo urgido por los sindicatos, el de abordar en primer lugar los “aspectos más lesivos” de la reforma laboral del 2012 como condición previa a debatir sobre el futuro en general de la regulación laboral del nuevo siglo.

 

Pero en esta ocasión, la propuesta se asoma a las páginas del BOE. En efecto, la Disposición Adicional 1ª del RDL 8/2019, de 8 de marzo, establece que el compromiso del Gobierno, - que debería cumplirlo con anterioridad al 30 de junio de 2019 - de constituir “un grupo de expertos y expertas para llevar a cabo los trabajos y estudios preparatorios para la elaboración de un nuevo Estatuto de los Trabajadores.

 

La composición y funciones de este grupo de expertos y expertas se determinarán mediante Acuerdo del Consejo de Ministros y previa audiencia de los interlocutores sociales en la Mesa de Diálogo Social de Empleo y Relaciones Laborales constituida en el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social”.

 

Una promesa incumplida ante la convocatoria de elecciones en abril de 2019 debida a la no aprobación de los Presupuestos, la imposibilidad de llegar a una investidura en este período y finalmente las elecciones de noviembre del 2019 que permitieron un gobierno de coalición progresista. En cuyo programa se vuelve a reiterar este compromiso, puesto que en el punto 1.2 se precisa que se comprometen las dos fuerzas políticas de gobierno a “elaborar un Nuevo Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI, que compagine la protección del trabajo frente a los desafíos sociales, tecnológicos y económicos del siglo XXI y el reconocimiento de nuevos derechos con la necesaria competitividad empresarial y el papel de la negociación colectiva como elemento de reequilibrio necesario”.

 

Para ello, de nuevo, se aventura que “se podrá constituir un grupo de trabajo para su redacción compuesto por expertos y expertas de reconocido prestigio del ámbito académico y profesional”.

 

Un compromiso que se tiene que compatibilizar con otro, que se interpreta como un paso previo, el que se refiere a la “derogación de la reforma laboral”, con la recuperación de los derechos arrebatados por la reforma laboral, como indica el programa del gobierno progresista.

 

Entre ellos, se menciona la derogación del despido por absentismo causado por enfermedad, la reversión de las normas sobre ultra actividad, prioridad aplicativa del convenio de empresa y descuelgue, limitar la fragmentación salarial y de condiciones de trabajo que provoca la subcontratación, limitar el poder empresarial unilateral en la modificación de las condiciones sustanciales de trabajo.

 

La irrupción del Covid19 como es sabido subvirtió el tiempo y la propia ordenación de estas propuestas, al punto que cabe preguntarse si estamos en un momento de retraso respecto de la iniciación de este proyecto de reforma o si por el contrario, tras la etapa de excepcionalidad social, este objetivo se ha postergado de manera permanente, y se ha optado por una estrategia de regulación específica de aspectos concretos de las relaciones laborales, en una suerte de “circunvalación” de Estatuto de los Trabajadores como norma fundamental que la contiene.

 

La urgencia de la labor legislativa durante la pandemia contrasta con el abordaje de una contemplación del marco institucional laboral de nueva planta, y el propio método de creación de reglas que se ha elegido, reposando de forma muy potente en el diálogo y el acuerdo social, hace más practicable un enfoque temático más acotado por materias que una aproximación global sobre el cuadro normativo de la relación de trabajo.

 

La reforma del despido

 

Lo anterior no impide que el campo del despido sea uno de los más polémicos y en donde previsiblemente puede existir una mayor confrontación política e ideológica sobre las opciones presentadas.

 

El primer elemento de reforma era la eliminación del art. 52 d) ET, en gran parte urgida por la tosca doctrina de la STC 118/2019 de 16 de octubre que justificaba este despido por faltas de asistencia justificadas por enfermedad sobre la base de la libertad de empresa, sin que por tanto incidiera sobre ella el derecho a la integridad física, el derecho al trabajo ni el derecho a la protección de la salud.

 

El RDL 4/2020, convertido posteriormente en la Ley 1/2020, de 15 de julio, procedió a derogar esta causa de despido, que podría haber sido enormemente problemática ante la incidencia de la Covid19.

 

Ya bajo el estado de alarma, la polémica sobre la prohibición de despedir y las cláusulas de salvaguarda del empleo como medidas imperativas para evitar despidos y desplazar los ajustes de empleo al mecanismo de los ERTE, ha generado un importante debate sobre la solución jurídica que se debe dar a los despidos sin causa y a los despidos en incumplimiento del compromiso de empleo que impone la ley.

 

La discusión se centra, a partir de un debate doctrinal muy vivo, en defender que los despidos efectuados en vulneración de la normativa Covid simplemente encarecen la indemnización o si por el contrario deben ser considerados inválidos.

 

Pero en el proyecto de futuro, esta discusión provoca la necesidad de introducir un cambio en la sanción y efectos de este tipo de despidos, de manera que la norma incorpore la nulidad de los despidos sin causa o arbitrarios y de los despidos que la ley declara carentes de motivación.

 

Un punto que afecta a lo anterior es el relativo a la cuantía de las indemnizaciones por despido, que, únicamente calculadas sobre la antigüedad de la persona trabajadora, ni son proporcionales desde el punto de vista del resarcimiento del daño ni disuasorias para que el empleador no incurra en acciones antijurídicas.

 

La discusión sobre la cuantía de las indemnizaciones proviene de las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) y ha sido recogido de manera muy interesante por varias sentencias de la Corte Constitucional italiana (que este blog ha comentado https://baylos.blogspot.com/2021/04/la-corte-constitucional-italiana.html ).

 

Una cuestión que se ha vuelto a plantear en el debate académico español muy recientemente por Cristóbal Molina Navarrete en el número 93 (2021) de la Revista de Derecho Social.

 

En este mismo sentido se debe incluir la reposición de los salarios de tramitación en el despido improcedente en todo caso.

 

Pero posiblemente la polémica más viva a este respecto es la que se proyecta sobre el régimen de los despidos colectivos, es decir, la conveniencia o no de volver al sistema de autorización administrativa derogado en el 2012. Aunque algunos despidos recientes en empresas con enormes beneficios y saneamiento público hayan reanimado esta posibilidad como un elemento a recuperar para el marco legislativo de futuro, hay una amplia coincidencia entre los sectores económicos y empresariales en que no puede restablecerse este sistema, al menos en los mismos términos que venía siendo recogido.

 

Es cierto que el TJUE, a partir de su sentencia AGET Iraklis de 21 de diciembre de 2016, estableció que el Derecho de la Unión no impide, en principio, que un Estado miembro se oponga en determinadas circunstancias a despidos colectivos en aras de la protección de los trabajadores y del empleo, pero para proceder a ello la regulación prevista “debe ponderar de manera clara la protección de los trabajadores y del empleo y, por otra, la libertad de establecimiento y de empresa de los empresarios”, sin que los criterios legales que la autoridad laboral pudiera aplicar para poder oponerse a un plan de despido colectivo puedan estar formulados de manera general e imprecisa”.

 

Pero lo cierto es que el TJYE insiste en que cualquier regulación tiene que preservar el efecto útil de la Directiva, lo que no sucedería si, “atendiendo a los criterios aplicados por la autoridad nacional, quedase excluida en la práctica toda posibilidad efectiva de que el empresario realizase tales despidos colectivos”.

 

Es evidente sin embargo que incluso sin retornar al sistema de autorización administrativa, muchos otros aspectos de la regulación hoy prevista en el art 51 ET pueden y deben ser reformados, incorporando las líneas interpretativas de la rica jurisprudencia del Tribunal supremo sobre el mismo, precisando mejor las causas y su aplicación conforme a un principio de proporcionalidad, y reforzando la capacidad de intervención y de mediación de la autoridad laboral.

 

Pero posiblemente la reforma de mayor calado vendrá de la mano de la inserción del mecanismo del ajuste temporal de empleo como fórmula de evitación de despidos como fase previa y obligatoria antes de acudir al despido colectivo, es decir, la recuperación para la fase de normalización de la actividad económica de la institución de los ERTEs que han producido unos efectos muy reseñables de contención de la destrucción de empleo.

 

Configurar una suerte de “ultima ratio” de los despidos colectivos frente la potenciación de la flexibilidad interna contratada y la interposición de instrumentos de regulación temporal del empleo con suspensiones de contratos y reducciones de jornada frente al ajuste de plantillas vía ERE.

 

Es un debate que sin duda cobrará importancia al término de la fase post-covid que el RDL 11/2021 califica de defensa del empleo en la reactivación económica, y que ha permitido la prórroga de los ERTE hasta después del verano.

 

A su vez, la discusión ya abierta sobre la necesaria restricción y redefinición de la contratación temporal, influye directamente en esta materia, que tiene que valorarse conjuntamente.

 

Sin embargo, es a su vez un tema especialmente sensible para la gobernanza económica europea y los sectores económicos y empresariales de nuestro país, de manera que la llamada “flexibilización” del despido entendido como facilitación causal del mismo, carácter definitivo de la decisión empresarial y abaratamiento de su coste suponen elementos inmodificables, como escritos en las tablas de la ley de la constitución económica de la nación.

 

Por ello es importante desarrollar una amplia discusión sobre el diseño normativo que los despidos deben tener en el proceso de cambio político y social que debe seguirse en los próximos años.

 

 

 

 


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