SINTESIS:
1º- .......a mi criterio concurre en la especie la condición necesaria para que la solidaridad sea dispuesta. Ello en razón de la naturaleza y de las actividades que desenvuelven las empresas involucradas. En efecto, se trata de una empresa -Milkaut S.A- que mal podría realizar su finalidad propia sin el concurso de la otra empresa -G. F. y S. de Patricia Mónica Bazán-, empleadora directa del actor y la prueba de tal conclusión emerge de las cláusulas del contrato celebrado entre ambas.- Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,
2º- .......los contratos de distribución exclusiva celebrados entre ambas empresas tornan aplicable la responsabilidad solidaria de Milkaut S.A. con fundamento en el art. 30 L.C.T., dado que la comercialización de sus productos constituye parte de la actividad normal y específica propia de dicha empresa, por lo que su cesión a un tercero, mediante el contrato citado, torna aplicable la solución prevista en dicha norma. Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,
3º- .......conforme a lo establecido por el art. 30 mencionado, no es posible englobar la responsabilidad solidaria por los contratos de trabajo celebrados por las empresas con las que se comercializa, pero no es dable soslayar que las tareas o labores que son engranajes indispensables para la obtención del resultado empresarial, como lo es la comercialización de sus productos, cuando se contrata a otro determinando condi-ciones, controlando e imponiendo pautas de venta, comercialización y distribución, lo que en realidad se está haciendo tercerizando una actividad que es propia y específica, pues coadyuva al fin empresarial.- Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,
4º- .......de los contratos celebrados entre ambas empresas surge claramente que Milkaut S.A. impone las condiciones de ventas de su productos, determina la zona geográfica de distribución de los mismos, hace reserva de clientes para realizar ventas directas o a través de terceros, impone la comercialización de un determinado volumen de ventas y productos, se reserva el derecho de auditar a efectos de verificar el estado de cuentas, la atención a los clientes, los precios de comercialización y, si bien responsabiliza por las obligaciones laborales a la Distribuidora, le exige la exhibición de los contratos que acrediten el aseguramiento de su personal en una ART y en cumplimiento del art. 30 de la L.C.T. el deber de proporcionar el número del Código de Identificación Laboral de cada uno de los empleados que presten servicios, la constancia de pago de remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, constancia de apertura de una cuenta bancaria y cobertura por riesgos de trabajo.- Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,
5º- "… La obligación de control que se establece en la hipótesis de tercerización establecida en el art. 30 L.C.T. descarta toda posibilidad de ajenidad del cesionario respecto de las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas por el subcontratista…” (C.N.A.T., Sala VI, Expte n° 16952/07 Sent. 61033, 28/11/08: “González Duarte, Victoria c/ Garbarino S. y otro - s/ Despido” (Fernández Madrid - Fontana.). Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,
6º- En el caso “Cerdán” se trataba de un servicio de vigilancia y tal como se encuentra el estado de seguridad de nuestra sociedad, el suscripto llegó a la conclusión de que resultará imposible para un supermercado no contar con este tipo de servicios y, si bien no era el objeto principal de su actividad, holgadamente lo era la necesidad que Lozano tenía de ese servicio para poder llevar a cabo esa actividad. Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA
7º- En el caso “Díaz c/ Panache”, el actor había demandado a Panache y a Longvie, por cuanto, si bien trabajaba en el comedor de la empresa que se encontraba tercerizado y que Longvie no tiene ni por asomo en su objeto social la actividad gastronómica, lo mismo era aplicable, a mi criterio falible como todo ser humano, la solidaridad y ello por el lugar geográfico en donde se encuentra la empresa, por lo menos 20 kilómetros de la ciudad, lo que hace prácticamente imposible cumplir con el objeto sin contar con un comedor. Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA
8º- .......los comedores de la Empresa La Alumbrera, donde no sólo hay 20 kilómetros, sino que los obreros, de no contar con los mismos, deberían viajar más de 100 kilómetros para obtener un refrigerio y en este caso se coincidió que, si bien el objeto de la minera no era la gastronomía, la solidaridad existía y que era una simple tercerización de una actividad necesaria e indispensable.- Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA
9º- ¿Qué se entiende por actividad normal y específica? Justo López-Centeno-Fernández Madrid (Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Tomo I, págs. 258/259), entienden que la expresión que utiliza la ley comprende a las actividades que pudieran ser calificadas de secundarias o accesorias con tal que estén conectadas permanentemente al establecimiento. Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA
10º- Vázquez Via-lard entiende que cuando se habla de actividad específica se abarcan aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido y aquellas coadyuvantes y necesarias aunque resulten secundarias, de manera que no obstante de ser auxiliares o de apoyo son imprescindibles para cumplir las tareas de la actividad. Vázquez Vialard (“Tratado del Derecho de Trabajo”, Tomo III, pág. 358).- Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA
11º- Obviamente esta tercerización traerá, como señalaba Rubio, que estas empresas delgadas o magras tengan trabajadores que reciban menores ingresos y menos probables condiciones de trabajo que el núcleo de trabajadores que integra la empresa principal y quebrado el sistema del Art. 30 es probable, y ha sucedido, que habrá un aumento de trabajo en negro y que las empresas contratadas no cumplan con la seguridad social.- Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA
12º- Como la Corte de Justicia de la Nación no tiene facultades casatorias, por lo tanto no hace doctrina legal, la mayoría de los tribunales especializados y jueces inferiores no se consideraron obligados ni jurídica ni moralmente a seguir la posición adoptada por la Corte Suprema (Maza, Miguel Ángel, “La Corte y el Art. 30 de la L.C.T.” en “Solidaridad Laboral en la Contratación y Subcontratación de Servicios”, colección Tema de Derecho Laboral, Editorial Errepar, Tomo I, pág. 14 y ss.) Y es de esa forma que prácticamente la jurisprudencia laboral especializada mantuvo la tesis amplia.- Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA
12º- .......estos contratos que agrega Milkaut de por sí importan una solidaridad por aplicación del Art. 30, porque hasta el menos avisado se da cuenta de que si no distribuyo lo que fabrico mi objetivo comercial no tendrá éxito y el hecho que las camionetas estén a nombre de Milkaut, que el actor levante los pedidos y entregue con uniforme de Milkaut, la serie de condicionamiento que el contrato va poniendo sobre la forma en que será la distribución implica que esa pretendida compra y autonomía de G.S. y F. no es más que un intento de tercerización o hasta interposición fraudulenta y una actividad necesaria que lleva a la declaración de solidaridad. Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 56
En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 15 días del mes de septiembre de Dos Mil Once se reúne en Acuerdo la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Segunda Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros: Dr. Manuel de Jesús HERRERA, Presidente; Dr. Jorge Eduardo CROOK, Decano y Dra. Nora VELARDE de CHAYEP, Vice Decano, para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en los autos: Expte. Cámara Nº 286/09, caratulados: “KONIG, Gustavo Adolfo c/ BAZÁN, G.S. y F. de MÓNICA P. OLMEDO de y Otros - s/ Beneficios Laborales”, estableciéndose la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo de ley, dio el siguiente orden de votación: Dr. Jorge Eduardo Crook en primer término, Dr. Manuel de Jesús Herrera en segundo lugar y, por último, la Dra. Nora Velarde de Chayep.- - - - - - - -
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. JORGE EDUARDO CROOK, DIJO:
1) A fs. 524 y ss. de los presentes recae sentencia definitiva mediante la cual el A-quo rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por Yolanda Bazán, la excepción de prescripción de la demanda opuesta por los codemandados Mónica P. Olmedo, Néstor F. Bázan y Yolanda N. Bazán y la inconstitucionalidad interpuesta por ambas partes.
Condena a los co-accionados Mónica Patricia Olmedo, Yolanda Noemí Bazán, Néstor Fabián Bazán y Milkaut S.A. al pago de la suma de Pesos Diecisiete Mil Novecientos Veintiuno con Sesenta y Cinco Centavos ($ 17.921,65) conforme a planilla de fs. 531 vta./532 y a la entrega de certificado de trabajo y multa para el supuesto de incumplimiento, con costas a los demandados vencidos.
Aplica la tasa de interés activa del Banco Nación para préstamos que publica la Pro Secretaría General de las Cámaras Nacionales del Trabajo e impone las costas a cargo de los demanda-dos y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.-
A fs. 549 y ss. interpone y funda su recurso el co-demandado Milkaut S.A. y a fs. 557 y ss. contesta los agravios vertidos.
Radicados los autos en la Alzada, a fs. 581 y ss. dictamina Fiscalía de Cámara, llamándose Autos para Sentencia a fs. 584 y, en mérito al sorteo efectuado a fs. 585, me corresponde emitir pronunciamiento en primer lugar acerca del recurso planteado.-
La co-demandada Milkaut S.A. se agravia por la condena solidaria por la que prospera la acción.
Dice que el fallo la establece con base en la redacción de la cláusula decimosexta del contrato de distribución que remite al art. 30 de la L.C.T. y determina que la distribuidora debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones con su personal y que la actividad normal de Milkaut S.A. la cumplía también la distribuidora.
Sostiene que la lectura parcializada y ligera del contrato permite obtener la conclusión a la que arriba la juez, pues en su interpretación transfiere el rol empresarial a la distribuidora al ser sometida al contralor del cumplimiento de las obligaciones con el personal por imperio del art. 30 L.C.T.
Destaca que al contestar demanda afirmó, de acuerdo a la cláusula tercera, que no había transferencia de gestión sino una verdadera transacción comercial de compra y venta de productos de su mandante por parte de la distribuidora, pues la citada cláusula establece que la distribuidora comprará los productos mencionados en la cláusula primera.
Que además, con cita en Julio César Rivera, indica que el contrato de distribución tal cual hoy se exhibe y se necesita, participa de la idea de un contrato de compra y venta de productos para ser vendido en una zona determinada y que no hay representación, hay transmisión de la propiedad y como tal el distribuidor soporta las consecuencias frente a terceros que no se trasladan al proveedor.
Señala que en el fallo de la C.S.J.N. en “Rodríguez c/ Embotelladora” el alto Tribunal consideró que todo el andamiaje comercial que se utiliza hoy en virtud del desplazamiento de las fronteras se frustraría por el solo hecho de responsabilizar por deudas laborales al concedente con grave perjuicio.
Considera que el fallo omite toda consideración al complejo comercial que exhibe el contrato de distribución existiendo sólo la cláusula decimosexta cuando en realidad es la cláusula tercera la que nos permite indagar en qué consiste el contrato y se colige que la distribuidora no actúa en nombre y representación de Milkaut S.A. sino por cuenta y riesgo de ella misma, ya que adquiere los productos en propiedad y no en consignación, comisión o representación.
Expresa que los contratos deben interpretarse y ejecutarse no sólo de buena fe sino en base a lo que las partes verosímilmente han concertado y en el caso no ha existido un desplazamiento de la gestión y que se lo ha colocado en un verdadero estado de indefensión pues no ha existido valoración del contrato sino la mera remisión al art. 30 L.C.T.
Confirma la ajenidad de Milkaut S.A. con fundamento en las pruebas colectadas al sostener que en el traslado de la documental acompañada por su parte, en particular las facturas de compra de los productos por parte de la distribuidora, se señaló que el actor dejó ratificado que era un tercero a las vinculaciones de MILKAUT y la distribuidora, manifestación expresa y categórica que ratifica su postura inicial.
Que en oportunidad de absolver posiciones a tenor del pliego de fs. 253 el actor expresó que Milkaut S.A. en manera alguna tuvo un comportamiento directo o indirecto como patronal, con transcripción de algunas respuestas.
Los testimonios -afirma- certifican que el actor realizaba actividad para la distribuidora G. F. y S. de Patricia Mónica Bazán y la ajenidad de Milkaut S.A. como surge de las declaraciones vertidas en autos, al decir que los productos que vendía el actor estaban facturados por la distribuidora por ser el encargado de ese trámite en el negocio de venta de los productos Milkaut, los que eran de propiedad de la distribuidora; que el actor cobraba y a nombre de la distribuidora.
Sigue diciendo que no existió una transferencia encubierta de gestión, sino una verdadera transacción de compra y venta, donde ambas partes se obligaban bajo exclusividad a vender y comprar los productos, sin que sea posible imputar solidaridad en un contrato de venta. En definitiva pide se revoque la condena solidaria.-
2) Así, el único agravio que expone la parte co-demandada apelante Milkaut S.A. es respecto a la condena solidaria que impone el pronunciamiento, con fundamento en los contratos celebrados con la distribuidora co-demandada que obran a fs. 56/57 y 58/59 de autos y en virtud de lo dispuesto por el art. 30 de la L.C.T.-
Respecto de la materia puntual objeto de recurso, esto es la solidaridad impuesta por el art. 30 L.C.T., he sostenido un criterio restrictivo anteriormente, en razón de entender que para que opere la solidaridad, debe exigirse la existencia de una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, ya que el hecho de condenarse a pagar una deuda, en principio ajena, importa una decisión que debe estar firmemente fundada para ser posible.
Por ello en reiteradas oportunidades me he pronunciado en forma adversa a la solidaridad.-
Sin embargo, a mi criterio concurre en la especie la condición necesaria para que la solidaridad sea dispuesta. Ello en razón de la naturaleza y de las actividades que desenvuelven las empresas involucradas. En efecto, se trata de una empresa -Milkaut S.A- que mal podría realizar su finalidad propia sin el concurso de la otra empresa -G. F. y S. de Patricia Mónica Bazán-, empleadora directa del actor y la prueba de tal conclusión emerge de las cláusulas del contrato celebrado entre ambas.-
En efecto, los contratos de distribución exclusiva celebrados entre ambas empresas tornan aplicable la responsabilidad solidaria de Milkaut S.A. con fundamento en el art. 30 L.C.T., dado que la comercialización de sus productos constituye parte de la actividad normal y específica propia de dicha empresa, por lo que su cesión a un tercero, mediante el contrato citado, torna aplicable la solución prevista en dicha norma.
Es que conforme a lo establecido por el art. 30 mencionado, no es posible englobar la responsabilidad solidaria por los contratos de trabajo celebrados por las empresas con las que se comercializa, pero no es dable soslayar que las tareas o labores que son engranajes indispensables para la obtención del resultado empresarial, como lo es la comercialización de sus productos, cuando se contrata a otro determinando condi-ciones, controlando e imponiendo pautas de venta, comercialización y distribución, lo que en realidad se está haciendo tercerizando una actividad que es propia y específica, pues coadyuva al fin empresarial.-
De una detenida lectura de los contratos celebrados entre ambas empresas surge claramente que Milkaut S.A. impone las condiciones de ventas de su productos, determina la zona geográfica de distribución de los mismos, hace reserva de clientes para realizar ventas directas o a través de terceros, impone la comercialización de un determinado volumen de ventas y productos, se reserva el derecho de auditar a efectos de verificar el estado de cuentas, la atención a los clientes, los precios de comercialización y, si bien responsabiliza por las obligaciones laborales a la Distribuidora, le exige la exhibición de los contratos que acrediten el aseguramiento de su personal en una ART y en cumplimiento del art. 30 de la L.C.T. el deber de proporcionar el número del Código de Identificación Laboral de cada uno de los empleados que presten servicios, la constancia de pago de remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, constancia de apertura de una cuenta bancaria y cobertura por riesgos de trabajo.-
Como se aprecia, los contratos ponen en evidencia la tercerización de la comercialización de los productos que elabora, pero sin desentenderse de los formas y modo en que los mismos deben venderse, imponiendo un estricto control respecto de las condiciones que establece y pretendiendo con el mismo dar cumplimiento con las pautas impuestas por el art. 30 L. C.T., al exigir a la distribuidora, en la cláusula decimosexta, la exhibición y cumplimiento de las exigencias contenidas en la norma, específicamente en el apartado segundo, con el fin de desobligarse de la responsabilidad solidaria, por lo que es inexplicable que, pese a haber celebrado el citado contrato, pretenda eludir la responsabilidad solidaria con fundamento en que no existía transferencia de gestión, sino una verdadera transacción comercial de compra y venta de productos, la que en modo alguno puede compadecerse con las cláusulas citadas y el intenso y exhaustivo control de todas las actividades de la distribuidora.
"… La obligación de control que se establece en la hipótesis de tercerización establecida en el art. 30 L.C.T. descarta toda posibilidad de ajenidad del cesionario respecto de las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas por el subcontratista…” (C.N.A.T., Sala VI, Expte n° 16952/07 Sent. 61033, 28/11/08: “González Duarte, Victoria c/ Garbarino S. y otro - s/ Despido” (Fernández Madrid - Fontana.).
Por todo lo señalado, corresponde desestimar el agravio del co-demandado y confirmar el fallo en este único punto de agravio.-
En síntesis, me pronuncio por no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en autos por la co-demandada Milkaut S.A. y confirmar la sentencia recaída en la instancia anterior en todo lo que fue materia de agravios.
Imponer las costas en esta Instancia a la co-demandada apelante Milkaut S.A., ello atento al principio objetivo de la derrota.-ES MI VOTO.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA, DIJO:
1) Me toca en el caso el llevar la segunda opinión en estas actuaciones en las cuales el juez de Primera Instancia rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuestas por Yolanda Bazán; rechaza la excepción de prescripción opuesta por el codemandado Mónica P. Olmedo, Néstor Bazán y Yolanda Bazán; rechaza los planteos de inconstitucionalidad de los Arts. 6 y 7 de la Ley 25.013 interpuestos por la actora y del Art. 16 de la Ley 25.561, interpuesto por la demandada.
Y hace lugar a la demanda promovida por Adolfo Konig, condenando a Mónica Patricia Olmedo, Néstor Bazán, Yolanda Bazán y Milkaut S.A a abonar la suma de Pesos Diecisiete Mil Novecientos Veintiuno con Sesenta y Cinco Centavos ($ 17.921,65) y a que se haga entrega de un certificado de trabajo.
Únicamente apela Milkaut a fs. 549, por cuanto el Iudicante extiende la condena a su parte, ya que el despido obedece incumplimientos de los codemandados y señala que cualquier autor que se consulte manifestará que el despido debe ser realizado en forma expresa y nunca existió una comunicación a Milkaut S.A.
Milkaut es ajeno a la relación entendiendo que el incumplimiento del Art. 243 es suficiente para rechazar la demanda interpuesta en su contra.
Realiza un análisis de la prueba rendida en autos y señala que se ha condenado a su parte por la Cláusula 16 del Contrato de Distribución, lo cual implica un simplismo judicial.
Si se relee bien este contrato nos encontraremos con que dice: “comprará los productos de Milkaut para luego distribuirlos”, no hay transferencia de gestión y el principio de primacía de la realidad juega a favor de Milkaut.
El Ministerio Público de Primera Instancia entiende que Milkaut es solidario, está firmado por, posiblemente sea la mejor Fiscal de Primera Instancia, la Dra. María Alejandra Villarroel.
El juez cuando dicta sentencia entiende que, de la prueba rendida, surge claramente la responsabilidad de Milkaut y que el actor levantaba los pedidos de Milkaut y los entregaba y cobraba por ellos y, por ejemplo, Soria (fs. 265) señala que el actor comenzó a levantar los pedidos y a la tarde se los iba a entregar y que llegaba en el camioncito de Milkaut y vestía con remeritas de Milkaut; señaló expresamente este testigo que el vehículo con el actor distribuía los artículos, a los costados decía Distribuidora Milkaut y que la ropa que usaba Konig tenía los logos de Milkaut, con lo que encuentra cae la postura del demandado al momento de la contestación y también la existencia de un contrato de distribución a una empresa privada.
Que la Sra. Bazán de Olmedo pretende, el ahora apelante, no actuaba en nombre y en representación de Milkaut, sino lo hacía en su propio nombre y riesgo y compraba los productos a Milkaut.
Todo ello encuentra el juez desvirtuado y por ello condena.
Señala el quejoso, en su escrito de apelación, que los productos que vendía el actor estaban facturados por G.S. y F. y que eran propiedad de esa empresa.
Señala que entre Milkaut y G.S. y F existió un contrato de distribución de empresa a empresa y que no es aplicable el Art. 30 de la L.C.T.
El colega que vota en primer lugar sintetiza el tema de la litis y los agravios de la demandada, centralizando que el único agravio que expone la codemandada es la condena solidaria que impone el pronunciamiento con fundamento a los contratos celebrados por la distribuidora codemandada.
Sostiene que su postura, en principio, fue adversa a la solidaridad, pero sin embargo en el caso de autos, en atención a los contratos que se adjuntan y el hecho que mal Milkaut podría realizar su finalidad propia sin el concurso de la empresa que distribuyen, importan de aplicación el Art. 30 de la L.C.T.
Entiende que de una detenida lectura de los contratos celebrados entre ambas empresas, surge que Milkaut impone las condiciones de venta de sus productos; determina la zona geográfica de distribución; hace reserva de clientes para realizar ventas directas; se reserva al derecho de auditar el estado de cuentas, la atención a los clientes y los precios de comercialización, con lo que se pone en evidencia que Milkaut tercerizó la comercialización de los productos que elabora, sin desentenderse en modo alguno de las formas y modos en que deben venderse, resultando inexplicable que pese a haber firmado el contrato se requiera y se pretenda ser ajeno a la relación.
De esta forma, sostiene, no debe hacerse lugar al recurso interpuesto y condenar a Milkaut en la forma que lo hace el juez de Primera Instancia, con costas en esta Instancia.-
2) Concuerdo plenamente con lo señalado por el colega que me precede, pero a la inversa de lo que él postula, desde que se empezó a plantear este tema que no es otro que de la tercerizacion y del objeto esencial de las tareas necesarias e imprescindibles para lograr el fin empresario, he mantenido una actitud amplia que arranca con el caso “Cerdán c/ Lozano”, sigue con “Díaz c/ Panache S.A. y Longvie” en los que, honestidad obliga, quedé en minoría del tribunal y continué con la misma postura en “Tapia c/ American Bankers” y algún otro fallo de telefonía celular que no ubico, y esta vez obtuve el apoyo de quien vota hoy en primer lugar.
En el caso “Cerdán” se trataba de un servicio de vigilancia y tal como se encuentra el estado de seguridad de nuestra sociedad, el suscripto llegó a la conclusión de que resultará imposible para un supermercado no contar con este tipo de servicios y, si bien no era el objeto principal de su actividad, holgadamente lo era la necesidad que Lozano tenía de ese servicio para poder llevar a cabo esa actividad.
En el caso “Díaz c/ Panache”, el actor había demandado a Panache y a Longvie, por cuanto, si bien trabajaba en el comedor de la empresa que se encontraba tercerizado y que Longvie no tiene ni por asomo en su objeto social la actividad gastronómica, lo mismo era aplicable, a mi criterio falible como todo ser humano, la solidaridad y ello por el lugar geográfico en donde se encuentra la empresa, por lo menos 20 kilómetros de la ciudad, lo que hace prácticamente imposible cumplir con el objeto sin contar con un comedor.
Este tema se discutió en Córdoba en un congreso de ANTRA (Asociación de Magistrados de Trabajo de la República Argentina) y en aquella oportunidad en una conferencia que dio el Dr. Julio Herrera, Presidente de la Corte Suprema de Entre Ríos, en donde se estaba empezando a desentrañar las consecuencias del novedoso fallo “Rodríguez”, se planteó el tema de los comedores de la Empresa La Alumbrera, donde no sólo hay 20 kilómetros, sino que los obreros, de no contar con los mismos, deberían viajar más de 100 kilómetros para obtener un refrigerio y en este caso se coincidió que, si bien el objeto de la minera no era la gastronomía, la solidaridad existía y que era una simple tercerización de una actividad necesaria e indispensable.-
El Art. 30 de la L.C.T., base de la discrepancia, señala que la solidaridad existe cuando se ceda a otro el establecimiento para trabajos y servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento.
Y esto trajo, como lo señala Miguel Ángel Maza, un punto de desencuentro interpretativo y resultó, por lo menos durante de la década del 90, uno de los temas del derecho laboral que más controversia generó.
Y esta controversia se avivó con el dictado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo “Rodríguez” que, según Hierrezuelo-Núñez, busca proteger no al trabajador sino a las modernas tendencias contractuales del derecho comercial (Responsabilidad, Solidaridad en Derecho de Trabajo, Editorial Hammurabi).-
¿Qué se entiende por actividad normal y específica? Justo López-Centeno-Fernández Madrid (Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Tomo I, págs. 258/259), entienden que la expresión que utiliza la ley comprende a las actividades que pudieran ser calificadas de secundarias o accesorias con tal que estén conectadas permanentemente al establecimiento.
Vázquez Via-lard entiende que cuando se habla de actividad específica se abarcan aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido y aquellas coadyuvantes y necesarias aunque resulten secundarias, de manera que no obstante de ser auxiliares o de apoyo son imprescindibles para cumplir las tareas de la actividad. Vázquez Vialard (“Tratado del Derecho de Trabajo”, Tomo III, pág. 358).-
3) El fallo “Rodríguez” y una serie de fallos dictados por la Corte en la década del 90 llevó a Valentín Rubio a calificar como un activismo operativo del tribunal que tiende a eliminar toda idea de solidaridad en los casos de contratación o subcontratación o cualquier otra forma de descentralización de la empresa.
La Corte en el caso “Rodríguez” señaló que la solución del caso puede contribuir al desarrollo del derecho sobre la materia en los que están involucrados casos de contratación comercial que tendrá considerable trascendencia en la economía del país y sostuvo, además, la Corte que la cuestión reviste importancia desde el punto de vista del desarrollo del comercio internacional y que era necesario poner un quietus en las interpretaciones que se daban extendiendo la solidaridad, ya que era imprescindible afianzar la seguridad jurídica.
En el fallo “Luna c/ Agencias Marítimas Rogel”, la Corte avanzó más y señaló que debía adaptarse el tema al tratado del MERCOSUR y que en ese marco la colisión entre los aspectos comerciales y derecho laboral, las pautas de este último deben contemplar las relaciones jurídicas de manera que se evite la toma de riesgo por parte de los inversores.
Rubio habla de que esas empresas que se van a crear que no serán solidarias y favorecerán a la seguridad jurídica del comercio internacional, el tratado del MERCOSUR, los intereses de los inversores extranjeros, esas empresas, repito, han recibido el nombre de empresas magras o delgadas.
Las modalidades de producción tienden a la descentralización de los grandes centros y a situar la inversión en unidades más pequeñas, lo que desem-boca en el fenómeno de la tercerización. Valentín Rubio (“El Proceso de Descentralización de las Empresas y sus efectos en el Derecho de Trabajo”, Revista Derecho Laboral, 2001-1 y “La Solidaridad en el Derecho de Trabajo”, Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 172 y ss.).
Evidentemente lo más grave del fallo “Rodríguez”, como señala Ackerman, y de los posteriores fallos, es que da lugar a un exceso que abre las peligrosas compuertas de la arbitrariedad bajo el manto de la seguridad jurídica y que la Corte cambia el bien jurídico tutelado que no es más la protección del trabajador y sus derechos sino que es el contribuir al desarrollo de las modalidades de contratación comercial que traerán importantes consecuencias para la economía del país y todo ello se frustraría si se continúa aplicando el tema de la solidaridad.
Señala Ackerman que la ex Corte daba una directiva interpretación a los derechos laborales sobre la novísima regla a favor del comercio y las inversiones, recordando que ya hace dos siglos la encíclica Rerum Novarun reclamaba que el trabajo no sea considerado una mercancía (Ackerman antes y después de Rodríguez, Breve Memorial del Vaciamiento y Mutación de la Tutela Normativa, Revista de Derecho Laboral, ob. cit., pág. 191).-
Obviamente esta tercerización traerá, como señalaba Rubio, que estas empresas delgadas o magras tengan trabajadores que reciban menores ingresos y menos probables condiciones de trabajo que el núcleo de trabajadores que integra la empresa principal y quebrado el sistema del Art. 30 es probable, y ha sucedido, que habrá un aumento de trabajo en negro y que las empresas contratadas no cumplan con la seguridad social.-
Como la Corte de Justicia de la Nación no tiene facultades casatorias, por lo tanto no hace doctrina legal, la mayoría de los tribunales especializados y jueces inferiores no se consideraron obligados ni jurídica ni moralmente a seguir la posición adoptada por la Corte Suprema (Maza, Miguel Ángel, “La Corte y el Art. 30 de la L.C.T.” en “Solidaridad Laboral en la Contratación y Subcontratación de Servicios”, colección Tema de Derecho Laboral, Editorial Errepar, Tomo I, pág. 14 y ss.) Y es de esa forma que prácticamente la jurisprudencia laboral especializada mantuvo la tesis amplia.- - -
4) Cuando se produce la “Primavera Laboral” y a pesar de ser uno de los temas más candentes, la Corte avanzó primero sobre los temas de la ART, luego sobre los topes indemnizatorios y, en este caso, del Art. 30 comenzó un comportamiento procesal del alto tribunal y de esta manera con su nueva integración, la corte se distanció de la doctrina que sus antecesores habían sentado en el caso “Rodríguez” y sin pronunciarse, en el 2007, sobre el tema de fondo y teniendo en cuenta lo antes apuntado acerca de la actitud que tomaron los tribunales del país, la Corte no abrió la instancia extraordinaria de revisión de las sentencias de los tribunales inferiores de todo el país que hacían una interpretación distinta del Art. 30 que el caso “Rodríguez”, quedando en mano de los tribunales inferiores determinar los alcances interpretativos del Art. 30 en cada caso concreto.
Y esta Corte entonces, ante los recursos extraordinarios de los condenados que agitaban con vehemencia la necesidad de que los fallos se uniformaran bajo la doctrina “Rodríguez”, directamente declaró que las cuestiones no eran propias del recurso extraordinario, por ejemplo, los casos “Farías, Ana Victoria c/ Clínica Privada Psiquiátrica Esquirol S.A. y Otros” y “Castro Bourdin c/ Jockey Club” y siguió en el 2008 en “Della Marca, Daniel Alfonso c/ Automóvil Club Argentino y Otro” del 18/6/2008; “Basualdo, Julio Eduardo y Otros c/ Nahuel Service S.A. y Otro”, del 11/7/2008; “Del Bueno, Teodoro y Otro c/ Shell Compañía Argentina de Petróleo y Otro” del 24/8/2008.- -
5) En el caso “Preiti, Pantaleón” la Corte, por mayoría, dejó sin efecto una sentencia que había dictado la sala VIII, CNAT, y que había aplicado la doctrina del caso “Rodríguez”, es interesante reseñar brevemente este caso: Telefónica Argentina S.A. había encomendado al Elemac S.A. diversas tareas asignadas al cumplimiento de esa contratación y pusieron en marcha sus empleados teléfonos públicos y semipúblicos, así como su reparación, altas y bajas de los aparatos y recaudación de las monedas.
En Primera Instancia se admitió la demanda de los actores en contra de sus ex empleadores Elemac S.A. y se juzgó solidariamente responsable a Telefónica Argentina por tales obligaciones.
La Sala VIII se aferró al fallo “Rodríguez” y revocó la sentencia y la Corte señaló que la sentencia resultaba incongruente y auto contradictoria, ya que no podía sostenerse que las tareas de Elemac eran ajenas a la actividad normal y específica de Telefónica Argentina en la medida que ésta es una empresa dedicada a prestar servicios de telecomunicaciones y su contratista realizó trabajo de instalación y reparación de líneas y en ese sentido votaron Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
Maza en su Artículo señala que es evidente que con este fallo la Corte ha roto la línea de conducta fijada en no ingresar en el examen de sentencias que interpretan el Art. 30 y cruzó esa línea dando una señal bastante nítida por la amplitud del caso examinado y, sostiene, que próximamente cabe esperar pronunciamientos en esta materia que confirman en rumbo.-
Y este fallo llegó el 22 de diciembre de 2009 en autos Recurso de Hecho deducido por la actora del caso Benítez c/ Plataforma Cero y Otros.
La Sala IX de la C.N.A.T. había confirmado la sentencia de Primera Instancia que había desestimado la extensión de responsabilidad del Club Atlético River Plate basándose en el fallo “Rodríguez” y contra ello la vencida interpuso recurso extraordinario y cuya denegación motivó a la queja.
El tribunal considera descalificable el fallo por haber omitido el examen de determinadas cuestiones, pero también procedió a resolver el fondo del asunto y asentar una interpretación del citado Art. 30.
Señaló que, en suma, cabe entender configurada la inconveniencia de mantener la ratio decidendi del caso “Rodríguez” y, por ende, la decisión del A-quo en tanto no se apoye en un criterio propio sobre la interpretación del Art. 30, sino que se reduce a un apego de la doctrina del caso “Rodríguez” debe ser dejada sin efecto.
Es decir, que en el caso Benítez la Corte por fin resuelve que la doctrina del caso “Rodríguez” es inaplicable y si bien ya había venido ante los recursos extraordinarios presentados por las demandadas denegando el recurso extraordinario tanto Preiti, como señala Maza, como más expresamente en el caso “Benítez” esta doctrina es dejada de lado.
Nuestra Corte de Justicia de la Provincia el 14 de noviembre de 2005 había declarado a la responsabilidad solidaria de los supuestos de la telefonía celular, en autos “Malano, Alejandro c/ NPC S.R.L. y Otros”.
Y así puestas las cosas, resulta más que evidente que, como bien dice el colega que me precede en orden de voto, estos contratos que agrega Milkaut de por sí importan una solidaridad por aplicación del Art. 30, porque hasta el menos avisado se da cuenta de que si no distribuyo lo que fabrico mi objetivo comercial no tendrá éxito y el hecho que las camionetas estén a nombre de Milkaut, que el actor levante los pedidos y entregue con uniforme de Milkaut, la serie de condicionamiento que el contrato va poniendo sobre la forma en que será la distribución implica que esa pretendida compra y autonomía de G.S. y F. no es más que un intento de tercerización o hasta interposición fraudulenta y una actividad necesaria que lleva a la declaración de solidaridad.
Y esta tercerización con las consecuencias que ya holgadamente señalé, apunta Rubio, ya las vine señalando que podrían llegar a eclosionar en sentencia dictada en el año 2007 y precisamente estalló el problema, desgraciadamente con muertos y heridos, en la actividad ferroviaria el año pasado, desapareciendo en principio esas empresas tercerizadas.
Y es por todo ello que adhiero al voto de mi colega y también soy conteste con él en la imposición de costas en esta instancia.-
Por último, en cuanto al planteo que realiza el apelante con respecto al Art. 243 de la L.C.T., de un análisis detenido de la contestación de fs. 74, el mismo no ha sido planteado al juez de Primera Instancia, por lo tanto, obviamente, mi colega y yo coincidiendo con su postura, obviamos su tratamiento por encontrarnos vedados a tratar cuestiones que no han sido llevadas ante el juez Inferior y ello surge claramente de la lectura de contestación de demanda en donde se hace únicamente hincapié en el contrato de distribución, la no existencia de solidaridad y el fallo “Rodríguez”.- ES MI VOTO.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. NORA VELARDE DE CHAYEP, DIJO:
Las colegas que me preceden agotan el tema a decidir con holgura, aplicando un criterio que los lleva a desestimar el recurso. Por mi parte voy a adherir a lo resuelto por coincidir en este caso con el análisis y la decisión adoptada.
He albergado, al igual que el Dr. Crook, una postura restrictiva respecto al tema objeto de la decisión, analizando en cada caso con minuciosidad la procedencia o no de la solidaridad.
En este caso, como en algún otro, voy a pronunciarme por la procedencia de la mentada solidaridad, por cuanto, como lo explicitan mis colegas con suficiencia, concurren en el presente los elementos configurativos de procedencia de la norma. Por ello adhiero en todo a los votos precedentes.-ES MI VOTO.-
Con lo que finalizó el Acto, quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.-
SAN FERNANDO DEL V. DE CATAMARCA, de septiembre de 2011
Y VISTOS:
En mérito al Acuerdo que precede y a la unanimidad de votos de los Sres. Jueces,
SE RESUELVE:
I) No hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto en autos por la co-demandada Milkaut S.A. y confirmar la sentencia recaída en la instancia anterior en todo lo que fue materia de agravios.-
II) Imponer las costas en esta Instancia a la co-demandada apelante Milkaut S.A., ello atento al principio objetivo de la derrota.-
III) Protocolícese, notifíquese y, firme que sea la presente, vuelvan los autos al Juzgado de Origen.-
m.m.
Fdo. Dr. Manuel de Jesús Herrera (Presidente), Dr. Jorge Eduardo Crook (Decano), Dra. Nora Velarde de Chayep (Vice Decano) y Dra. Laura Virginia Guerra (Secretaria).-
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