Por Mario Luis Vivas[1]
I.- Los antecedentes del
caso
Viene
a comentario el fallo de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad de
Trelew, Sala A (Expte. 28/2009.CANE).
Se trata del reclamo que los
padres de un menor de quince años de edad formulan por su fallecimiento
acaecido en circunstancias en que cumplía funciones como bombero voluntario de
Puerto Madryn.
El Juez de 1ª. Instancia acogió
parcialmente la demanda, disponiendo un resarcimiento patrimonial en concepto
de pérdida de chance y daño moral.
La parte actora se agravió del
monto establecido en concepto de pérdida de “chance”, sosteniendo que ésta no
es una mera posibilidad de encontrar una hipotética ayuda futura. Es un daño
cierto, actual y futuro que debe potenciarse en función de la personalidad del
fallecido, que la materialidad de su ausencia no puede ser juzgada como una
simple chance porque se frustra entonces la finalidad del sistema, que la
indemnización debe comprender en orden a su cuantía las posibilidades reales de
adquirir medios económicos durante la vida.
Sostuvo
el juez preopinante que la vida
productiva del menor aun no había comenzado, por lo que su desaparición no pudo
haber provocado a la actora un daño distinto a la pérdida de una chance. Sólo
cuando se pierde una vida que ya está en plena actividad productiva y produce
efectivamente ingresos, el daño patrimonial que causa su desaparición origina
un daño ya no probable sino efectivo. La pérdida de chance es un daño cierto;
cierto, en grado de probabilidad calificada, pues si no llega a tal probabilidad
no se trata de un daño resarcible.
Asimismo,
consideró que uno de los requisitos del daño resarcible es su certidumbre. Sólo
los daños ciertos son indemnizables. Por el contrario, un daño incierto es,
necesariamente, no reparable, existiendo gradaciones de certidumbre. Así, el
daño emergente es el más cierto de todos porque se ha experimentado
efectivamente y ese es, precisamente, su límite resarcitorio: el daño
efectivamente padecido y en relación causal adecuada con la actuación del
dañador. En el otro extremo de la escala de certidumbre se ubica el daño que
trataremos aquí: la pérdida de chance, supuesto en que la certidumbre del daño
aparece esfumada o borrosa, aunque se halla presente, pues de otro modo no se
trataría de un daño indemnizable. En definitiva, concluye, lo cierto es la
existencia de la probabilidad, oportunidad o chance misma, no así su
realización, que al haber sido interferida en su efectivización, nunca podría
ser cierta en ese plano.
Con
similares argumentos, el Sr. Juez de Cámara Dr. Carlos A. Velázquez, adhirió a
su voto. Sostuvo que en la especie la frustración de la esperanza resulta
incontrovertiblemente cierta, pero por el contrario la probabilidad de que el
padre llegara en lo futuro a recibir ayuda de su hijo aparece como vidriosa,
pues la posibilidad lejana es solamente posibilidad, es decir eventualidad e
hipótesis; en fin, que es exigible algo más en la escala de los valores lógicos
que lo meramente posible, debiendo aparecer en cambio la posibilidad lo
bastante fundada como para que, transformándose ya en probabilidad, configure
una chance indemnizable.
II.
El interés protegido
El criterio básico o primario
en virtud del cual el Derecho decide la imputación del daño, es el de si existe
protección jurídica para los intereses dañados[2].
De modo que sólo es objeto de
daño lo que es objeto de protección jurídica. Y lo que protege el Derecho no
son los bienes que producen la satisfacción, considerada como merecedora de
tutela jurídica, de nuestras necesidades, sino los intereses humanos mismos
hacia la satisfacción; no lo bienes, por tanto, sino la relación de
complementariedad que existe entre una necesidad humana y el objeto que puede
satisfacerla, y que por esto recibe el nombre de bien. De modo que el objeto
del daño está constituido por el interés y no por el bien sobre el que éste se
proyecta[3].
Como bien señaló el Camarista
preopinante, el menor víctima del lamentable hecho de autos aun no había
comenzado su vida productiva, esto es, no era posible en términos de certeza determinar
el ingreso económico a su patrimonio, pues
éste aun no existía.
Es decir, que el interés
jurídicamente protegido en la persona que ejerce una actividad productiva es la
ganancia que obtiene de dicha actividad. En tal supuesto, su pérdida es lo que
se indemniza.
Pero en un menor de quince años
que estudiaba, pero aun no trabajaba, sólo es posible indemnizar un interés
jurídico protegido distinto, esto es, la posibilidad de que tal ganancia algún
día existiera.
En consecuencia, se habla de
posibilidad o "chance" cuando existe la oportunidad u ocasión
propicia, con visos de razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o
evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad imputable a otro,
engendra un perjuicio resarcible. Lo indemnizable no es el beneficio mismo,
sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se habría
realizado, nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho del accidente ha
detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la
esperanza del afectado. Así pues, en la "chance" concurre siempre una
cuota de incertidumbre, de conjetura. En casi todo perjuicio resarcible media
un factor de alea o inseguridad, pero es menester al menos una certeza
relativa. En cambio en el caso de la "chance" sólo es cierta la
probabilidad como tal y no lo es el objeto al que la oportunidad tendía (arts. 1086,
1083 CC)[4].
III.
La chance como daño cierto
Del daño emergente a la chance,
se recorre el mismo camino que del máximo al mínimo en una escala de certeza,
en cuya mitad de recorrido encontramos al lucro cesante.
La diferencia fundamental entre
la pérdida de chance, el lucro cesante y el daño emergente finca en una
cuestión de grados de certidumbre[5].
Y sostenemos entonces que el
interés a que hacíamos mención al comienzo debe haberse incorporado al
patrimonio. Es decir, debe tratarse de un interés cierto.
GHERSI ha señalado, a nuestro
juicio en forma errónea, que partiendo de la idea de daño patrimonial, por
oposición al extrapatrimonial, resulta por lo menos hacer tres distinciones: el
daño emergente, el lucro cesante y la chance. El primero, señala, afecta el
patrimonio –lo lesiona o agrede-le produce una disminución valuable; en cambio,
en los otros dos, el valor no se ha incorporado efectivamente aun al
patrimonio, sino que aparece en la ponderación como futuro, sin embargo, entre
ambos existe una diferencia sustancial en cuanto a la certidumbre y la
probabilidad de incorporación efectiva[6].
En el lucro cesante, señala
GHERSI, aparece esa incorporación futura como ciertamente incuestionada y
valuable; en cambio en el derecho de chance, se trata de una probabilidad de
incorporación remota, dependiente de circunstancias condicionantes que deben
aparecer y manifestarse y que no puede valuarse a priori ciertamente[7].
Contrariamente a lo sostenido
por el autor mencionado, MAYO ha afirmado que los requisitos del daño
resarcible son: a) que el daño sea cierto; b) que se trate de un daño
subsistente, es decir que haya ya reparado o haya desaparecido; c) que se trate
de un daño personal del damnificado; d) que afecte un interés del damnificado;
e) que exista una relación causal adecuada entre el hecho dañoso y el daño
causado[8].
El primero de los requisitos es
el que interesa a nuestro comentario. Que el daño sea cierto significa que no
sea meramente hipotético o conjetural, sino real y efectivo; en otras palabras,
que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso
sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. La certidumbre del daño
constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta también al
futuro, una consecuencia necesaria[9].
Y en esa línea de ideas,
concluye con acierto el autor mencionado en último término que lo cierto del
daño atañe tanto al interés a que afecta
como el hecho que lo produce, y que por ello motiva el nacimiento de la
responsabilidad; es decir, cierta la expectativa de ganancia o de sufrir una
pérdida, como de que en el futuro se desarrollarán los efectos perniciosos del
evento dañoso[10].
En abono de esa postura, que
compartimos, se ha expedido el más alto Tribunal bonaerense, al considerar que
la muerte del hijo que aún no está en condiciones de ayudar económicamente a
sus padres, importa un obstáculo para que ciertos valores -sostén futuro- se
incorporen al patrimonio de éstos, daño que tiene los caracteres necesarios
para que sea indemnizable, no estrictamente como lucro cesante, sino como
pérdida de una "chance" u oportunidad de que tal ayuda se concretase.
La probabilidad del padre de necesitar esa ayuda, si es de humilde condición, y
la posibilidad del hijo de prestarla, podrá ser mayor o menor, podrá ser
completamente insignificante, y aun desaparecer, pero en tanto exista, la
pérdida de esa "chance" es un daño cierto en la misma medida que su
grado de probabilidad[11].
Por tal razón, no cabe sino
conferirle mérito a la sentencia que comentamos pues identifica con toda
claridad un requisito medular del daño, cual es la necesidad de su certeza,
como recaudo inexcusable de responsabilidad civil extracontractual. Estimar lo
contrario, constituiría practicar una suerte de “futurología” a la que el Juez
no se encuentra autorizado por el ordenamiento jurídico.
[1] Abogado (UBA) - Doctor en Derecho con
orientación en Derecho Privado (UCES) - Director de la Carrera de Abogacía de
la Universidad de Morón – Profesor Titular de Derecho Civil (Univ. de Morón) –
Director del Instituto der Derecho Civil del Colegio de Abogasdos de La
Matanza.
[2]
PENA LÓPEZ, José M. Prólogo a “El
Resarcimiento del Daño en la Responsabilidad Civil Extracontractual”, de Maita
María NAVEIRA ZARRA. Colección de Monografías Jurídicas “Gregorio López”,
dirigida por Manuel ALBALADEJO GARCIA y Silvia DIAZ ALABART. Madrid. 2006. p.
22.
[3]
PENA LÓPEZ, José M. Prólogo a “El
Resarcimiento del Daño en la Responsabilidad Civil Extracontractual”, de Maita
María NAVEIRA ZARRA. Colección de Monografías Jurídicas “Gregorio López”,
dirigida por Manuel ALBALADEJO GARCIA y Silvia DIAZ ALABART. Madrid. 2006. p.
26-27.
[4]Cám. Civil 1ª. Sala 3. La Plata. 215185
RSD-177-93 S 2-9-1993. “Simeoni, Gabriela Noemí c/ Forcimito,
José Juan s/ Daños y perjuicios”.
[5]
TRIGO REPRESAS, Félix. LOPEZ MESA, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad
Civil”, Ed. La Ley. Tº I. p. 466. Cám. Nac. Civ. Sala M. 12.05.99., L.L.
2000-A-616, DJ 2000-I-190).
[6]
GHERSI, Carlos A. Actos confirmatorios o resolutorios del contrato. Valuación
de daños. Daño moral: Procedencia en el ámbito contractual, en “Revista
Jurídica Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte
General”. Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº I. p. 1631.
[7]
GHERSI, Carlos A. Actos confirmatorios o resolutorios del contrato. Valuación
de daños. Daño moral: Procedencia en el ámbito contractual, en “Revista
Jurídica Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte
General”. Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº I. p. 1631.
[8]
MAYO, Jorge. Pérdida de la “Chance” como Daño Resarcible, en “Revista Jurídica
Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General”.
Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº II. p. 1413.
[9]
MAYO, Jorge. Pérdida de la “Chance” como Daño Resarcible, en “Revista Jurídica
Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General”.
Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº II. p. 1413.
[10]
MAYO, Jorge. Pérdida de la “Chance” como Daño Resarcible, en “Revista Jurídica
Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General”.
Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº II. p. 1413.DE CUPIS, Adriano. El daño. Ed.
Bosch. Barcelona. 1975. p. 312.
[11] SCBA, Ac 51706 S 27-9-1994 “Santillán, Carlos y otra c/
Larroca, Nelson J. y otro s/ Daños y perjuicios” AyS 1994 III, 776. SCBA, Ac
52947 S 7-3-1995.”Scasserra, Juan Carlos c/ Asociación del Fútbol Argentino s/
Daños y perjuicios”.AyS 1995 I, 208.
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