DAÑOS Y PERJUICIOS - ACCIDENTE VIAL - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - PRIMACÍA A LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA - DEBIDO PROCESO - BACHE O POZO EXISTENTE EN LA VÍA PÚBLICA NO DEBIDAMENTE SEÑALIZADO - RIESGO DEL QUE DERIVA UNA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD PARA SU DUEÑO O GUARDIÁN JURÍDICO - INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE CHANCE POR LA MUERTE DEL HIJO - ARBITRARIEDAD FÁCTICA - RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD - TACHA DE ARBITRARIEDAD, REQUISITOS - BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO PARA USO DE LOS PARTICULARES, OBLIGACIÓN DEL ESTADO - FALTAS DE «MANTENIMIENTO», INSUFICIENCIAS, VICIOS DE CONCEPCIÓN, FALTA DE SEÑALIZACIÓN DE LAS VIAS DE CIRCULACIÓN - ESTADO RESPONDE - CULPA CONCURRENTE - RESPONSABILIDAD DE LA CONCESIONARIA - CAUSA ADECUADA, EXCLUSIVA O CONCURRENTE DEL DAÑO - CONEXIÓN CAUSAL ENTRE EL RIESGO O VICIO DE LA COSA Y EL DAÑO - EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD - CAUSALIDAD ADECUADA - LIBERACIÓN DEL DUEÑO O GUARDIÁN PUEDE SER TOTAL O PARCIAL - RAZONAMIENTO ARBITRARIO - RESPONSABILIDAD OBJETIVA - ART. 1113 C. C. - COSA RIESGOSA O PELIGROSA - CARGA DE LA PRUEBA - OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD -

SCJMZA. - SALA 1, CAUSA N° 93.885 DEL 20/04/2009, «URBIETA ROLANDO A. Y OTS.EN J. 151.571/39.570 URBIETA ROLANDO Y OT. C/ DIRECCIÓN GENERAL DE VIALIDADP/ D. Y P. S/ INC. CAS.».

VOCES: 
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - PRIMACÍA A LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA - DEBIDO PROCESO - BACHE O POZO EXISTENTE EN LA VÍA PÚBLICA NO DEBIDAMENTE SEÑALIZADO - RIESGO DEL QUE DERIVA UNA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD PARA SU DUEÑO O GUARDIÁN JURÍDICO - INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE CHANCE POR LA MUERTE DEL HIJO - ARBITRARIEDAD FÁCTICA -  RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD -  TACHA DE ARBITRARIEDAD, REQUISITOS - BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO PARA USO DE LOS PARTICULARES, OBLIGACIÓN DEL ESTADO - FALTAS DE «MANTENIMIENTO», INSUFICIENCIAS, VICIOS DE CONCEPCIÓN, FALTA DE SEÑALIZACIÓN DE LAS VIAS DE CIRCULACIÓN - ESTADO RESPONDE - CULPA CONCURRENTE - RESPONSABILIDAD DE LA CONCESIONARIA - CAUSA ADECUADA, EXCLUSIVA O CONCURRENTE DEL DAÑO - CONEXIÓN CAUSAL ENTRE EL RIESGO O VICIO DE LA COSA Y EL DAÑO - EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD - CAUSALIDAD ADECUADA - LIBERACIÓN DEL DUEÑO O GUARDIÁN PUEDE SER TOTAL O PARCIAL - RAZONAMIENTO ARBITRARIO - RESPONSABILIDAD OBJETIVA - ART. 1113  C. C. - COSA RIESGOSA O PELIGROSA - CARGA DE LA PRUEBA - OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD - 

SÍNTESIS:
1*-] «La interpretación de dispositivos procesales (por ejemplo el de congruencia) no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal, incompatible con el servicio de justicia y las reglas del debido proceso» (CS LL 2000-A-24 con nota de Poclava Lafuente «Verdad jurídica objetiva y eventual negligencia del letrado»).
2*-] «A los fines de no afectar el principio de congruencia, no cabe resignar las facultades de investigación y de la búsqueda de la verdad objetiva, a través de una interpretación estricta y literal del escrito de demanda (o del escrito de agravios, como en el caso)» (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires - 22/12/2004 - «Meneses, Máximo J. c/ Teléfonica Argentina S.A». - TySS 2005, 227, LL on line).
3*-] Lo primero, porque cualquier bache o pozo existente en la vía pública no debidamente señalizado, constituyen obstáculos que, jurídicamente, por la posición anormal que presentan, deben considerarse «cosas» en el sentido que le otorga el aludido art. 1113 del Cód. Civil (ver Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., p. 531 Nº 52 y fallo y autores citados en nota 624). 
4*-] La existencia de un bache en la calzada, sin señalamiento alguno, constituye un defecto que la torna impropia para su destino, y ese vicio se traduce de por sí en un riesgo del que deriva una presunción de responsabilidad para su dueño o guardián jurídico (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial yMinería de San Juan, Sala II - 23/04/2007 - »López, Julio C. c/ Municipalidad de la Capital», LL Gran Cuyo 2007 (agosto), 768). En tal sentido debo señalar que no es que sea menester advertir la presencia de cada pozo o bache existente; basta con una señalización general que haga saber que la calzada está en mal estado en determinada extensión
5*-] La indemnización por pérdida de chance por la muerte del hijo de los accionantes procedente desde que configura un daño cierto y actual, consistente en la frustración de la legítima esperanza de ayuda en el futuro, que encuentra sustento en los arts. 277, 367 y 372 del Cód. Civil. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 04/ 06/2007, «Ferrovías S.A. s/conc. prev. s/inc. de rev. por: Gastaldi, Oscar», La Ley Online) y que en el caso, tratándose de un joven soltero de 26 que aún vivía con sus padres, la ayuda al sostén familiar con el producto de sus changas parece mucho más cercano a la certeza que a la mera conjetura. 
6*-] La arbitrariedad fáctica conforme criterio reiterado de este Tribunal es un vicio canalizable mediante el recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, el tribunal interpreta restrictivamente las causales.
7*-] En esta línea de pensamiento se ha dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (LS 188-446, 209-348, etc.).
8*-] La Corte Federal tiene reiteradamente dicho que el uso y goce de bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado la obligación de ponerlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos CSN 1/3/1994, «Bullorini Jorge c/ Provincia de Córdoba», LL 1994-C-179; CSN, 28/7/1994, «Olmedo, Ricardo c/ Municipalidad de Bs. As.», JA 1995-1-235; conf. Cám. Nac. Civ. sala H 29/11/1996, «El Cóndor E.T.S.A. c/ Municipalidad de Bs. As.», LL 1998-F-495, con nota de Cuiñas Rodríguez, Manuel, «Accidentes de circulación y responsabilidad del Estado municipal»).
9*-] La jurisprudencia española afirma que el mantenimiento de las vías públicas es un servicio público, por lo que los daños producidos por el deficiente mantenimiento de aquéllas configura una deficiente prestación del correspondiente servicio público, generando la responsabilidad del Estado Audiencia Provincial de Barcelona, 17/10/1995, Rev. General de Derecho, t. LII, n 618, Marzo 1996, pág. 2619); .......«La Administración tiene el deber ineludible de mantener las carreteras abiertas a la circulación pública en condiciones tales que la seguridad de quienes las utilicen esté normalmente garantizada» (Compulsar dictámenes del Consejo de Estado español citados por Martínez Cardos Ruiz, José Leandro, Sección de doctrina legal del Consejo de Estado, en Rev. General de Derecho, n 664, pág. 403 y ss.) 
10*-] Se trata, entonces, de una responsabilidad de la Administración fundada en el mal funcionamiento o funcionamiento anormal; lo que los franceses llaman «defautdentretien». En nuestro país, al igual que en Francia, se ha señalado que tales faltas de «mantenimiento» se extienden a las insuficiencias y los vicios de concepción (Hutchinson, Tomás, «Breve análisis de la responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito», en Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito, t. III, 1998, pág. 301).
11*-] «la obligación de efectuar la señalización vial es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a su cuidado el mantenimiento y conservación del camino en condiciones de segura y confiable transitabilidad». Tal deber es particularmente subrayable en rutas que carecen de las características propias de las autopistas, pero que son de tránsito intenso en ambas direcciones, con altas velocidades autorizadas, por lo que generan la posibilidad de producirse accidentes con consecuencias de extrema gravedad (CSN, 2/7/1991, «Lanati María N y otros c/ Dirección Nacional de Vialidad», JA 1993-I-635 y LL 1992-A-199, con nota de Bustamante Alsina, Jorge, «Responsabilidad civil extracontractual de una entidad autárquica». 
12*-]  «a lo largo de una carretera, las señales y marcas viales advierten, recomiendan, informan, ordena o prohíben, todo lo cual implica un diálogo mediante el cual la administración titular de la vía, en ejercicio de su potestad de ordenación del tráfico, se dirige al usuario que con su conducta puede contestar a esas señales obedeciéndolas, siguiendo sus indicaciones, o ignorándolas» (Audiencia Nacional, 6/11/1995, Rev. General de Derecho, año LII, Nº 616/617, Febrero de 1996, pág. 723. 
13*-] el Estado responde si el accidente se produce:
- por las anomalías del camino que no han sido previamente señalizadas, pues el Estado tiene a su cargo el cuidado, mantenimiento y conservación del camino y, consiguientemente, debe adoptar las elementales medidas de precaución para advertir eficazmente a los transeúntes el estado peligroso de la ruta (CSN 1/3/1994, «Bullorini Jorge c/Provincia de Córdoba», LL 1994-C-179; en el caso, había un cartel, pero en sentido contrario a la marcha del actor).
- si se trata de un camino que se encuentra deprimido como consecuencia de la erosión padecida por el terreno, a la vez que carece de señalización suficiente para prevenir los daños (Cám. Apel. Concordia, Sala III, 31/3/1997, «Almeida J. c/ Municipalidad de Villa del Rosario», La Ley Litoral Marzo de 1998, pág. 223. Conf. Azar, María J., «La responsabilidad del concesionario y del estado por accidentes en rutas. Incumplimiento del deber de señalización», en Rev. Responsabilidad civil y Seguros 1999-1050).
- si en una carretera aparece sorpresivamente un murete de 42 cm. de alto, a la entrada de un puente sobre un río, que cortaba sorpresivamente el tránsito, sin ninguna señalización previa adecuada lo que motivó que el conductor de la moto golpeara contra él y saliera despedido, provocándole la muerte y lesiones graves a la compañera (Trib. Superior de Justicia de Navarra, 8/3/1993, Rev. General de Derecho, año LI, Nº 601, Nov. de 1994, pág. 11.859); o si el conductor de la moto se encuentra de noche, con un gran bache no señalizado Tribunal Supremo de España, sala 1, 27/7/1993, Rev. General de Derecho, año L, n 594, Marzo de 1994, pág. 2045, con nota sin título de Cano Tello, Celestino).
- si los daños fueron producidos por un lomo de burro no autorizado; en el caso, un motociclista se lesionó al colisionar con él, toda vez que está a su cargo el control y conservación de las calles de la ciudad y debe asegurar que la circulación a través de ellas pueda efectuarse de manera correcta, razonable y fluida, evitando que la deficiente conservación o la existencia de vallas y obstáculos autorizados o no se transformen en una fuente de daño. (Cámara Nacional Civil Sala F, 4/7/2001, Rev. Resp. Civil y Seguros 2001-5-77, LL 2001-F-567 y Doc. Jud. 2001-3-541).
- El 11/6/2003, la Corte Suprema de la Nación resolvió que media culpa concurrente y en iguales porcentajes de la provincia que tiene a su cargo el cuidado, mantenimiento y conservación de una ruta en la que ocurrió un accidente debido a las condiciones en que se encontraba el camino por la presencia de pozos, sin señalización, y del conductor del rodado porque la velocidad a la que conducía resultó gravitante en el desplazamiento del vehículo hacia la banquina y posteriores vuelcos; el tribunal tuvo en consideración que se habían producido otros accidentes semejantes por el mal estado del camino, también tuvo en cuenta que el pasto existente impedía una buena visión; que la ruta carecía de señalización; que el perito señala que las condiciones de la ruta al producirse el siniestro eran riesgosas, peligrosas y que la velocidad del vehículo también había resultado gravitante (LL 2003-E-367).
- Cámara Civil y Comercial de Azul sala I, decidió el 26/12/2003 que «corresponde atribuir responsabilidad a la Municipalidad por el accidente de tránsito sufrido por la víctima debido a la presencia de un montículo de arena en la vía pública, toda vez que en su carácter de propietaria de las calles destinadas al uso del público tiene la obligación de asegurar que ellas tengan un mínimo y razonable estado de conservación y el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares; en el caso, corresponde otorgar culpa concurrente a la víctima por la velocidad con la que circulaba en su motocicleta» (La Ley Bs. As., 2004-507).
- en sentencia del 7/7/2000, recaída in re «Corujo c/ Empresa Caminos del Uruguay», la Cámara Nacional Civil - Sala I resolvió: «Para que la responsabilidad de la concesionaria se configure es menester que la causa del siniestro radique en algo inherente a la ruta en sí misma, ya sea el mal estado del pavimento, baches, montículos, falta de señalización, etc., o demás elementos que ordinariamente posibilitan la normal circulación de los automotores y cuya deficiencia pueda ser reprochada a quien tiene a su cargo el cuidado, mantenimiento y conservación del camino y debía adoptar las elementales medidas de precaución para advertir eficazmente a los transeúntes del estado peligroso de las rutas.No responde si el usuario tuerce el destino al que están destinadas la calzada propiamente dicha y sus adyacencias y decide adentrarse en una zona que claramenteno está destinada a los peatones» (ED 191-75).
- En España se ha resuelto que «no existe relación causal que comprometa la responsabilidad del Estado si lo único acreditado es la existencia de un badén y el accidente pudo obedecer a otra serie de circunstancias» (Tribunal Superior de Justicia de Navarra 28/11/1997, Rev. General de Derecho, año LIV, Nº 645, Junio de 1998, pág. 8052). 
- «debe confirmarse el rechazo de la demanda interpuesta contra una municipalidad en tanto no se arrimó a la causa indicio alguno que demuestre o permita presumir con fundamento la efectiva ocurrencia del mismo y que acredite, en definitiva, que el evento se produjera al partirse la horquilla del manubrio del ciclomotor en un badén; en el caso, el actor afirmó haber impactado con su cuerpo en la acera, por haber resultado dañado cuadras antes al impactar con un montículo de asfalto fijo existente en el lugar como consecuencia de la defectuosa reparación que en la calle hiciera la demandada (Cám. Nac. Civ. - Sala K, 29/10/2002, Doc. Jud. 2003-1-24).
- «el hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada» (LS 328-176).
- «La liberación del dueño o guardián puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido exclusiva causa del daño. La parcial, en cambio, operará ante la causalidad concurrente que la jurisprudencia extrae de la mayoría de los casos de la concurrencia de culpa, es decir, que resulta aplicable cuando ambas culpas autónomamente influyeron en la producción del daño. Es decir que el hecho de la víctima, puede llegar a ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, en razón de la eficiencia para destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño» (LS 330-41).
14*-] dicho razonamiento resulta arbitrario en tanto no encuentra debido fundamento en la prueba rendida.
15*-] ....... estamos ante un caso de responsabilidad objetiva propiamente dicho, en el cual resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1113 del Cód. Civil, y el titular o guardián de la vía pública debe responder cuando transgrede o viola su obligación de mantenerla en condiciones de ser utilizada sin riesgos para la circulación. La existencia de un bache, pozo o zanja en la vía pública, constituye un escollo inesperado, cuya tolerancia en el lugar hace responsable al titular del dominio público -arts. 2339 y 2340, inc. 7, C. Civ., en virtud del art. 1113, C. Civ., por los daños causados.
16*-] «El pozo existente en la cinta asfáltica debe ser considerado una cosa riesgosa o peligrosa, razón por la cual el órgano municipal debe responder por los daños que ella cause, debido a su carácter de dueño o guardián» (C. Nac. Civ., sala K; 7/4/2006. «Lecman, Darío L. v. Ciudad de Buenos Aires». LL Online; en íd. sentido: C. Nac. Civ.,Sala H, 13/2/2006, «Rojas, Eduardo A. v. Ciudad de Buenos Aires», LL Online).
17*-] «El Estado tiene, respecto de sus calles, rutas o caminos, una serie de deberes, en orden a la seguridad, a la preservación de las vidas y de los bienes materiales, que van desde garantizar el libre tránsito, como idea general, hasta efectuar las reparaciones necesarias, el debido mantenimiento, evitando la presencia de pozos, irregularidades, rajaduras o alteraciones que dificulten o hagan más riesgoso el tránsito y para cumplir con tales deberes concretos debe controlar, vigilar, estar presente y, en su caso, señalizar debidamente las imperfecciones o los obstáculos aquella libre y serena circulación» (Mosset Iturraspe, Jorge, «Accidentes de automotores. Responsabilidad del Estado. Existencia de obstáculos. Mala señalización», en Revista de derechos de daños, t. I, Accidentes de tránsito, 2002, p. 30).
18*-] .......una ruta en mal estado, con montículos de tierra, banquina despareja y deficiente señalización es una cosa generadora de riesgo en los términos del art. 1113 C. Civ. (C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 28/7/2006, «Junco, Herminia A. v/ Municipalidad de Rafaela s/ ordinario», en Zeus, 1/3/2007, Nº 8.138, t. 103, fallo Nº 16.281), 
19*-] .......las calles con una depresión, una excavación, una zanja u obstáculos similares, por lo que recae sobre la Municipalidad el deber de controlar que la vía pública no se convierta en cosa riesgosa y que permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (conf. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Mario, «Tratado de la responsabilidad civil», t. III, Ed. La Ley, 2004, ps.353/354 y t. IV, ps. 78/79).
20*-] .......entiendo que a la demandada, conforme lo dispuesto por el art. 1113 C. Civil, le correspondía la carga de acreditar el rompimiento del nexo causal, ya sea la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba responder o el caso fortuito.
21*-] .......la obligación de seguridad que debió garantizar la demandada no aparece debidamente cumplimentada en el sub exámine por la existencia de un bache importante en la vía pública sin que haya existido señalamiento alguno, por lo que deberá soportar las consecuencias dañosas del evento, como fruto de la responsabilidad que le ha cabido en su generación (art. 1113 C. Civ.).

FALLO COMPLETO:

SCJMZA. - SALA 1, CAUSA N° 93.885 DEL 20/04/2009, «URBIETA ROLANDO A. Y OTS.EN J. 151.571/39.570 URBIETA ROLANDO Y OT. C/ DIRECCIÓN GENERAL DE VIALIDADP/ D. Y P. S/ INC. CAS.».

En Mendoza, a veinte días del mes de abril del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 93.885, caratulada: «URBIETA ROLANDO A. Y OTS. EN J:
151.571/39.570 URBIETA ROLANDO Y OT. C/ DIRECCIÓN GENERAL DE VIALIDAD P/ D.
Y P. S/ INC.CAS.».
Conforme lo decretado a fs. 69 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER
DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 13/23 vta. los Sres. Rolando Augusto Urbieta y Margarita Isabel Moreno, actores por su derecho, y los profesionales Oscar Lui y Carlos H. Javier Cruzat, por su propio derecho, plantean Recursos de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 261/263 vta. de los autos Nº 151.571/39.570, caratulados: «URBIETA
ROLANDO AUGUSTO Y OTS. C/ DIRECCIÓN PROVINCIAL DE VIALIDAD P/ D. Y P.» por la Primera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.
A fs. 48 y vta. se rechaza el recurso de Casación y se admite, formalmente, el recurso de Inconstitucionalidad deducido, ordenándose correr traslado a la parte contraria. A fs. 55/58 contesta traslado Fiscalía de Estado y solicita el rechazo del recurso, con costas.
A fs. 62/63 vta. corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso intentado.
A fs. 65 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 69 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION
El Dr. Alejandro Pérez Hualde dijo:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.
Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se destacan los
siguientes:
A fs. 3/7 vta. los Sres. Sergio Urbieta y Margarita Moreno, interponen acción de daños y perjuicios en contra de la Dirección Provincial de Vialidad por la suma de $ 163.520.
Relatan que el día 28/6/2004, siendo aproximadamente las 10:00 hs., su hijo Sergio Rolando Urbieta circulaba al mando de un automotor marca Siam Di Tella, dominio WNP 833, por la Ruta Provincial Nº 60, denominada calle Perito Moreno, distrito Coquimbito, Maipú, con dirección de marcha al oeste; que a metros de llegar a la numeración 1.709,
el conductor del automotor se vio sorprendido por un bache de gran profundidad que prácticamente cubría todo el ancho de la banda Norte de la calzada, por lo que le resultó imposible evitarlo, lo que determinó que no pudiera mantener el dominio del vehículo.
Que ante la inesperada presencia del bache, que estaba sin señalización, el conductor efectuó una maniobra a la izquierda, pero el auto derrapó y terminó impactando con su parte frontal contra el tronco de un árbol. Que el joven sufrió lesiones de gravedad que
determinaron su muerte. Invocan la responsabilidad de la demandada por la falta de servicio y por aplicación de la teoría del riesgo o vicio creado. Reclaman el daño material ($ 30.000), el daño moral ($ 120.000) los gastos para tratamiento psicoterapéutico ($ 11.250) y los gastos de sepelio ($ 2.000).
A fs. 18/21 contesta la demandada e invoca culpa exclusiva de la víctima. Relata que el accidente acontece por la impericia del conductor, quien mediante una maniobra ilegal e intempestiva pretende evitar un bache, cuando de haberlo enfrentado a velocidad reglamentaria y en línea recta no le hubiera hecho perder el control del vehículo. Que el bache en cuestión se encontraba en parte rellenado y presentaba una deformación a modo de lomo de burro. Expresa que la velocidad del rodado, las malas condiciones de
las cubiertas, la maniobra intempestiva, la falta de luminosidad y la antigüedad del rodado, fueron la verdadera causa eficiente del siniestro.
A fs. 180/184 vta. se dicta sentencia de primera instancia que hace lugar parcialmente a la demanda planteada. Otorga responsabilidad exclusiva a la demandada por el evento dañoso, pero rechaza los rubros daño material y gastos funerarios. En consecuencia, fija la indemnización en la suma de $ 131.520.
Dicha sentencia es apelada por los actores y la demandada y a fs. 261/263 vta., la Primera Cámara de Apelaciones dicta sentencia que acoge parcialmente ambos recursos.
Esencialmente, señala que ha existido concurrencia de culpas (50% a cada una de las partes) pero eleva la indemnización, incluyendo los rubros rechazados en primera instancia. Entre los fundamentos esenciales de la Cámara, se destacan los siguientes:
- «La interpretación de dispositivos procesales (por ejemplo el de congruencia) no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal, incompatible con el servicio de justicia y las reglas del debido proceso» (CS LL 2000-A-24 con nota de Poclava Lafuente «Verdad jurídica objetiva y eventual negligencia del letrado»). Y más aún frente al conflicto específico entre ambos principios, el de congruencia y el de la verdad jurídica objetiva, y para el supuesto que se entienda que el primero de ellos ha sido violado, se ha hecho prevalecer a este último. Así se ha sostenido que: «A los fines de no afectar el principio de congruencia, no cabe resignar las facultades de investigación y de la búsqueda de la verdad objetiva, a través de una interpretación estricta y literal
del escrito de demanda (o del escrito de agravios, como en el caso)» (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires - 22/12/2004 - «Meneses, Máximo J. c/ Teléfonica Argentina S.A». - TySS 2005, 227, LL on line).
- Obviamente postulo la segunda interpretación que da lugar o permite el activismo judicial y no se desentiende de la justicia del resultado, y por ello propicio que se declare la concurrencia de responsabilidades por partes iguales, a saber: a) de la
demandada por el riesgo de la cosa y b) por culpa de la víctima.
- Lo primero, porque cualquier bache o pozo existente en la vía pública no debidamente señalizado, constituyen obstáculos que, jurídicamente, por la posición anormal que presentan, deben considerarse «cosas» en el sentido que le otorga el aludido art. 1113
del Cód. Civil (ver Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., p. 531 Nº 52 y fallo y autores citados en nota 624). La existencia de un bache en la calzada, sin señalamiento alguno, constituye un defecto que la torna impropia para su destino, y ese vicio se traduce de por sí en un riesgo del que deriva una presunción de responsabilidad para su dueño o guardián jurídico (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala II - 23/04/2007 - »López, Julio C. c/ Municipalidad de la Capital»,
LL Gran Cuyo 2007 (agosto), 768). En tal sentido debo señalar que no es que sea menester advertir la presencia de cada pozo o bache existente; basta con una señalización general que haga saber que la calzada está en mal estado en determinada extensión como a veces se suele ver en las rutas.
- Lo segundo -la culpa de la víctima- porque el accidente es impensable sin la participación causal del conductor, que circulaba con cubiertas malas por un camino en regular estado de conservación como lo dice la actuación policial; vivía a un kilómetro y medio del lugar del accidente, lo que autoriza a presumir que conocía el regular estado general de la ruta y circulaba a excesiva velocidad, lo que se traduce en la pérdida de dominio del automóvil, pérdida que la propia demanda reconoce (ver fs. 3 vta.) y que a su vez la demandada imputa en su responde, de modo que no hay hecho controvertido al respecto que necesite ser probado; dominio que por lo demás se debe conservar en todo momento (ver art. 48 inc. b Ley 6082; esa norma alude al dominio «efectivo» del automóvil, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación, por ejemplo el mal estado del camino, o regular como generosamente se lo califica en la pericia, lo que de todos modos descarta que haya existido un «camino en buen estado».
- Que en tal aspecto es harto conocido que el exceso no deriva necesariamente de la cantidad numérica de kilómetros por hora a la que se circula -a cuyo respecto de todos modos es sorprendente que la demandada no ofreciera prueba- sino de la efectiva pérdida del dominio ante una contingencia cualquiera. De cualquier manera, la huella de frenada o derrape y el desvío del rodado hacia la derecha pese a la previa maniobra hacia la izquierda da cuenta clara de esa pérdida de dominio que concluye en el choque contra un árbol. Reitero que esto es materia reconocida por la parte actora, que no necesitaba ser probado.
- Y esta condición -ver tarde- le impide evitar el siniestro porque, de hecho, está fuera de control por causa del exceso que le priva del espacio tiempo necesario para operar eficazmente. Cualquier obstáculo que surja en esa circunstancia, es necesariamente, sorpresivo para el transgresor, porque por su exceso pierde la facultad de dominio»
(LLBA 2004-1288).
- Que el agravio de la demandada debe prosperar parcialmente conforme a lo expuesto.
- Que los agravios de la actora también deben ser admitidos, recordando que ellos refieren al rubro gastos funerarios y pérdida de chance de ayuda, que fueron rechazados por la sentencia, aumento del rubro daño moral, como asimismo se cuestiona la tasa de interés y la regulación de honorarios profesionales.
- La indemnización por pérdida de chance por la muerte del hijo de los accionantes es procedente desde que configura un daño cierto y actual, consistente en la frustración de la legítima esperanza de ayuda en el futuro, que encuentra sustento en los arts. 277, 367 y 372 del Cód. Civil. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 04/ 06/2007, «Ferrovías S.A. s/conc. prev. s/inc. de rev. por: Gastaldi, Oscar», La Ley Online) y que en el caso, tratándose de un joven soltero de 26 que aún vivía con sus padres, la ayuda al sostén familiar con el producto de sus changas parece mucho más cercano a la certeza que a la mera conjetura. Es que si se la admite respecto de menores concebidos
- lo que no comparto, aunque no viene al caso con mayor razón debe admitirse cuando la víctima ya estaba emplazada por su edad en la situación de obtener los frutos de su trabajo. Propicio que se admita el rubro por la cantidad solicitada de $ 15.000 a cada
padre, desde que como dijera el actor, en la causa «Alvares» fallada por la Corte, en un caso de muerte de un menor de 6 años que además tenía 4 hermanos más, se otorgó la suma global de $ 25.000 elevando la suma dispuesta por este Tribunal en ese caso, bajo la excusa de haberse otorgado una indemnización simbólica. Que con relación a los gastos funerarios propicio se lo admita en la suma de $ 1.000 conforme a lo que sostuviera este Tribunal en LS 146-062, con cita de jurisprudencia, que igualmente recoge Zavala
de González en su tomo 2b de Resarcimiento de daños. Que en cuanto a la tasa de interés de la ley 7198, este Tribunal ya la ha declarado inconstitucional incluso de oficio, en la convicción de que no se opone a ello el plenario «Amaya» dictado por la Corte Provincial; menos ahora a casi tres años de su dictado en que la inflación ha recrudecido notoriamente.
Que en definitiva el recurso de la actora, y la demanda en consecuencia, prospera por la suma de $ 1.000 + 11.250 + 30.000 + 120.000 + intereses del 5% anual desde el día del hecho hasta la fecha de la sentencia apelada + intereses a la tasa activa promedio del Banco Nación, desde la referida sentencia hasta el pago. Esas sumas deben reducirse al 50% conforme a la responsabilidad atribuida.
Dicha sentencia es recurrida por los actores a través de la interposición de recurso
extraordinario de Inconstitucionalidad ante esta Sede.
II. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.
Los recurrentes sostienen que el fallo es violatorio del derecho de defensa en juicio por carecer de fundamentación en los hechos y el derecho, por no cumplir con los requisitos y formas legalmente establecidos para la validez de los actos judiciales. Señalan que la sentencia es irrazonable en la apreciación de las pruebas y el exceso de potestad. Es un despropósito considerar que del relato de los hechos surge un reconocimiento por parte de los padres de la culpa de sus hijos. Además, la sentencia afecta el principio de congruencia porque ninguno de los argumentos que toma fueron esgrimidos por el apelante.
El activismo judicial no puede dejar paso a la opinión sin fundamento del Juzgador.
Agrega que la Cámara señala que la víctima circulaba a exceso de velocidad, pero no hay ninguna prueba que corrobore tal afirmación. La parábola que hizo el auto estáexplicada en la pericia mecánica, quien nunca menciona ni establece un supuesto exceso de velocidad y que, además, quita apoyatura técnica y todo tipo de relevancia causal en la producción del evento dañoso al estado de las cubiertas. La pericia es más que elocuente
y llega a la conclusión que el accidente se produjo exclusivamente por el bache que había en la calzada. Agrega que ninguna de las partes impugnó la pericia. Las referencias sobre un exceso de velocidad o que el estado de las cubiertas determinó el accidente es un acto de voluntarismo de la decisión que no se encuentra corroborado en la prueba científica rendida. Finalmente, se agravia del modo en que la Cámara ha impuesto las costas, a su antojo, sin que ninguna de las partes expresara agravios al respecto.

III. SOLUCIÓN AL CASO:
La arbitrariedad fáctica conforme criterio reiterado de este Tribunal es un vicio canalizable mediante el recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, el tribunal interpreta restrictivamente las causales.
En esta línea de pensamiento se ha dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (LS 188-446, 209-348, etc.).
En el caso, la cuestión a resolver es si resulta arbitraria una sentencia que atribuye el cincuenta por ciento de responsabilidad en el accidente a la víctima del daño, teniendo en cuenta los siguientes elementos objetivos que surgen de lo rendido en autos: a) la víctima se conducía en un automóvil Siam Di Tella, modelo 1965, mecánica aceptable para su antigüedad, con cubiertas que no estaban en buen estado; b) mientras conducía
por la Ruta Provincial Nº 60, Coquimbito, Maipú, con dirección de marcha al oeste, se encuentra con un bache sobre su calzada, que la abarcaba por completo, de una profundidad de 0,30 mts.; c) dicho bache no estaba señalizado de ninguna manera; d) al intentar evadirlo, el conductor, instintivamente, gira el volante a la izquierda, pero la rueda delantera derecha se introdujo en el bache y provocó el descontrol del vehículo;
e) el vehículo termina impactando contra un árbol, lo que causó la muerte a su conductor.
Respecto a la responsabilidad emergente por la existencia de obstáculos, baches o pozos en la vía pública, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse con anterioridad.
Antecedentes del Tribunal relativos a los obstáculos en la vía pública.
En los autos Nº 77.741, caratulados: «Sechter, David en J 35.373/29.866 Sechter, David
c/ Municipalidad de la Capital de la Ciudad de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc.»., en sentencia del 25/10/2004, con el voto preopinante de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, este Tribunal señaló lo siguiente:
«1. Las calles, bienes del dominio público; la obligación de su conservación, un servicio público.
La Corte Federal tiene reiteradamente dicho que el uso y goce de bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado la obligación de ponerlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos CSN 1/3/1994, «Bullorini Jorge c/ Provincia de
Córdoba», LL 1994-C-179; CSN, 28/7/1994, «Olmedo, Ricardo c/ Municipalidad de Bs. As.», JA 1995-1-235; conf. Cám. Nac. Civ. sala H 29/11/1996, «El Cóndor E.T.S.A. c/ Municipalidad de Bs. As.», LL 1998-F-495, con nota de Cuiñas Rodríguez, Manuel, «Accidentes de circulación y responsabilidad del Estado municipal»).
Con criterio similar, la jurisprudencia española afirma que el mantenimiento de las vías públicas es un servicio público, por lo que los daños producidos por el deficiente mantenimiento de aquéllas configura una deficiente prestación del correspondiente servicio público, generando la responsabilidad del Estado Audiencia Provincial de Barcelona, 17/10/1995, Rev. General de Derecho, t. LII, n 618, Marzo 1996, pág. 2619); consecuentemente, de modo reiterado afirma que «La Administración tiene el deber ineludible de mantener las carreteras abiertas a la circulación pública en condiciones tales que la seguridad de quienes las utilicen esté normalmente garantizada» (Compulsar dictámenes del Consejo de Estado español citados por Martínez Cardos Ruiz, José Leandro, Sección de doctrina legal del Consejo de Estado, en Rev. General de Derecho, n 664, pág. 403 y ss.) Se trata, entonces, de una responsabilidad de la Administración fundada en el mal funcionamiento o funcionamiento anormal; lo que los franceses llaman «defautdentretien». En nuestro país, al igual que en Francia, se ha señalado que tales faltas de «mantenimiento» se extienden a las insuficiencias y los vicios de concepción (Hutchinson, Tomás, «Breve análisis de la responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito», en Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito, t. III, 1998, pág. 301).
2. La obligación de señalizar.
Doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera coinciden en que «la obligación de efectuar la señalización vial es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a su cuidado el mantenimiento y conservación del camino en condiciones de segura y confiable transitabilidad». Tal deber es particularmente subrayable en rutas que carecen de las
características propias de las autopistas, pero que son de tránsito intenso en ambas direcciones, con altas velocidades autorizadas, por lo que generan la posibilidad de producirse accidentes con consecuencias de extrema gravedad (en el caso, grandes pozos en la carpeta asfáltica, que carecían de todo tipo de señalización, CSN, 2/7/1991, «Lanati María N y otros c/ Dirección Nacional de Vialidad», JA 1993-I-635 y LL 1992-A-199, con nota de Bustamante Alsina, Jorge, «Responsabilidad civil extracontractual de una entidad autárquica». Lo expuesto en el texto es el voto ampliatorio del Dr. Barra. El fallo también se publica en Mosset Iturraspe, Jorge, «Visión jurisprudencial del valor de la vida humana», Santa Fe, ed. Rubinzal, 1995, t. II pág.192. En idéntico sentido, TS España, 3 Sec. 16/3/1995 Rev. Juríd. Española La Ley, 1995-2-142). Bien se ha dicho que «a lo largo de una carretera, las señales y marcas viales advierten, recomiendan, informan, ordena o prohíben, todo lo cual implica un diálogo mediante el cual la administración titular de la vía, en ejercicio de su potestad de ordenación del tráfico, se dirige al usuario que con su conducta puede contestar a esas señales obedeciéndolas, siguiendo sus indicaciones, o ignorándolas» (Audiencia Nacional, 6/11/1995, Rev. General de Derecho, año LII, Nº 616/617, Febrero de 1996, pág. 723. En el caso, la carretera estaba en mal estado, prueba de lo cual es que en tres días se habían producido veintidós accidentes de motocicletas que acudían a una concentración en Jerez, con un total de
ocho muertos).
3. Algunas sentencias que aplican estas reglas.
No pretendo agotar la reseña de todos los supuestos, tarea impropia de una sentencia e incluso del doctrinario; dice muy bien Hutchinson que los ejemplos de casos resueltos donde la responsabilidad administrativa ha quedado establecida por falta o mal
mantenimiento de las vías públicas son inabordables (Hutchinson, Tomás, «Breve análisis de la responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito», en Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de transito, t. III, 1998, pág. 308. En este artículo puede compulsarse
gran número de jurisprudencia europea y americana, además de la citada en el texto.
Otros casos jurisprudenciales se citan en Santos Briz, Jaime, «Responsabilidad civil en los accidentes de circulación», Madrid, ed. La Ley, 1996, págs. 204/216). Mi único propósitoes, pues, reseñar algunos casos que muestren cómo se aplican las dos reglas antes
mencionadas y, de este modo, ver si la sentencia recurrida se aparta o no palmariamente de esos criterios.
a) Con esta aclaración, señalo que por las reglas antes formuladas, el Estado responde si el accidente se produce:
- por las anomalías del camino que no han sido previamente señalizadas, pues el Estado tiene a su cargo el cuidado, mantenimiento y conservación del camino y, consiguientemente, debe adoptar las elementales medidas de precaución para advertir eficazmente a los transeúntes el estado peligroso de la ruta (CSN 1/3/1994, «Bullorini Jorge c/Provincia de Córdoba», LL 1994-C-179; en el caso, había un cartel, pero en sentido contrario a la marcha del actor).
- si se trata de un camino que se encuentra deprimido como consecuencia de la erosión padecida por el terreno, a la vez que carece de señalización suficiente para prevenir los daños (en el caso, el accidente se produjo en un camino interior ascendente de un balneario perteneciente a la municipalidad, que finalizaba abruptamente en una barranca (Cám. Apel. Concordia, Sala III, 31/3/1997, «Almeida J. c/ Municipalidad de Villa del Rosario», La Ley Litoral Marzo de 1998, pág. 223. Conf. Azar, María J., «La responsabilidad del concesionario y del estado por accidentes en rutas. Incumplimiento del deber de señalización», en Rev. Responsabilidad civil y Seguros 1999-1050).
- si en una carretera aparece sorpresivamente un murete de 42 cm. de alto, a la entrada de un puente sobre un río, que cortaba sorpresivamente el tránsito, sin ninguna señalización previa adecuada lo que motivó que el conductor de la moto golpeara contra él y saliera despedido, provocándole la muerte y lesiones graves a la compañera (Trib. Superior de Justicia de Navarra, 8/3/1993, Rev. General de Derecho, año LI, Nº 601, Nov. de 1994, pág. 11.859); o si el conductor de la moto se encuentra de noche, con un gran bache no señalizado Tribunal Supremo de España, sala 1, 27/7/1993, Rev. General de Derecho, año L, n 594, Marzo de 1994, pág. 2045, con nota sin título de Cano Tello, Celestino; en el caso, se declara culpa concurrente).
- si los daños fueron producidos por un lomo de burro no autorizado; en el caso, un motociclista se lesionó al colisionar con él, toda vez que está a su cargo el control y conservación de las calles de la ciudad y debe asegurar que la circulación a través de ellas pueda efectuarse de manera correcta, razonable y fluida, evitando que la deficiente conservación o la existencia de vallas y obstáculos autorizados o no se transformen en una fuente de daño. En el caso, el tribunal tuvo en cuenta que los lomos de burro existentes se encontraban sin señalizar a la fecha del accidente, que era de noche y que la calle tenía escasa iluminación ya que el farol se hallaba a unos 15 metros del lomo de burro, por lo que no había duda «de la peligrosidad que implicaba, en esas circunstancias, el obstáculo allí existente, no habiéndose probado que la víctima hubiese circulado a velocidad excesiva» (Cámara Nacional Civil Sala F, 4/7/2001, Rev. Resp. Civil y Seguros 2001-5-77, LL 2001-F-567 y Doc. Jud. 2001-3-541).
b) En los casos mencionados los tribunales merituaron, además, la posible incidencia causal de la culpa de la víctima.
- En tal sentido, el 11/6/2003, la Corte Suprema de la Nación resolvió que media culpa concurrente y en iguales porcentajes de la provincia que tiene a su cargo el cuidado, mantenimiento y conservación de una ruta en la que ocurrió un accidente debido a las condiciones en que se encontraba el camino por la presencia de pozos, en el caso de aproximadamente ochenta centímetros de ancho y veinte de profundidad, sin señalización, y del conductor del rodado porque la velocidad a la que conducía resultó gravitante en el desplazamiento del vehículo hacia la banquina y posteriores vuelcos; el tribunal tuvo en consideración que se habían producido otros accidentes semejantes por el mal estado del camino, a tal extremo, que el acta policial expresa que «recibió un llamado telefónico que daba cuenta de un accidente ocurrido en los pozos existentes en la curva de la estancia El Indio sobre ruta provincial Nº 4»; también tuvo en cuenta que el pasto existente impedía una buena visión; que la ruta carecía de señalización; que el perito señala que las condiciones de la ruta al producirse el siniestro eran riesgosas, peligrosas y que la velocidad del vehículo también había resultado gravitante (LL 2003-E-367).
- Con criterio análogo, la Cámara Civil y Comercial de Azul sala I, decidió el 26/12/2003 que «corresponde atribuir responsabilidad a la Municipalidad por el accidente de tránsito sufrido por la víctima debido a la presencia de un montículo de arena en la vía pública, toda vez que en su carácter de propietaria de las calles destinadas al uso del público tiene la obligación de asegurar que ellas tengan un mínimo y razonable estado de conservación y el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares; en el caso, corresponde otorgar culpa concurrente a la víctima por la velocidad con la que circulaba en su motocicleta» (La Ley Bs. As., 2004-507).
c) En otras ocasiones, la culpa de la víctima ha sido la única causa. En este sentido, en sentencia del 7/7/2000, recaída in re «Corujo c/ Empresa Caminos del Uruguay», la Cámara Nacional Civil - Sala I resolvió: «Para que la responsabilidad de la concesionaria se configure es menester que la causa del siniestro radique en algo inherente a la ruta en sí misma, ya sea el mal estado del pavimento, baches, montículos, falta de señalización, etc., o demás elementos que ordinariamente posibilitan la normal circulación de los automotores y cuya deficiencia pueda ser reprochada a quien tiene a su cargo el cuidado, mantenimiento y conservación del camino y debía adoptar las elementales medidas de precaución para advertir eficazmente a los transeúntes del estado peligroso de las rutas.
No responde, en cambio, si el usuario tuerce el destino al que están destinadas la calzada propiamente dicha y sus adyacencias y decide adentrarse en una zona que claramenteno está destinada a los peatones» (ED 191-75).
En España también se ha resuelto que «no existe relación causal que comprometa la responsabilidad del Estado si lo único acreditado es la existencia de un badén y el accidente pudo obedecer a otra serie de circunstancias» (Tribunal Superior de Justicia de Navarra 28/11/1997, Rev. General de Derecho, año LIV, Nº 645, Junio de 1998, pág. 8052). Con similar criterio, en nuestro país se ha decidido que «debe confirmarse el rechazo de la demanda interpuesta contra una municipalidad en tanto no se arrimó a la causa indicio
alguno que demuestre o permita presumir con fundamento la efectiva ocurrencia del mismo y que acredite, en definitiva, que el evento se produjera al partirse la horquilla del manubrio del ciclomotor en un badén; en el caso, el actor afirmó haber impactado
con su cuerpo en la acera, por haber resultado dañado cuadras antes al impactar con un montículo de asfalto fijo existente en el lugar como consecuencia de la defectuosa reparación que en la calle hiciera la demandada (Cám. Nac. Civ. - Sala K, 29/10/2002, Doc. Jud. 2003-1-24).
b. La aplicación de estas reglas al caso.
En el caso, los recurrentes atribuyen arbitrariedad a la sentencia en el momento de apreciar las pruebas rendidas y los hechos que estima decisivos, principalmente, en cuanto, no obstante resultar acreditada la existencia de un bache de una profundidad de treinta centímetros que cubría todo el ancho de la calzada, sin prueba alguna decide atribuir culpa a la víctima por conducir a exceso de velocidad y sin el dominio pleno de su rodado.
Considero que asiste razón a los recurrentes, conforme a la prueba rendida en la causa, en cuanto a que la ponderación que efectúa la Cámara de tales elementos resulta arbitraria.
Ha sostenido este Tribunal que «el hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las
eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada» (LS 328-176).
En el mismo sentido «La liberación del dueño o guardián puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido exclusiva causa del daño. La parcial, en cambio, operará ante la causalidad concurrente que la
jurisprudencia extrae de la mayoría de los casos de la concurrencia de culpa, es decir, que resulta aplicable cuando ambas culpas autónomamente influyeron en la producción del daño. Es decir que el hecho de la víctima, puede llegar a ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, en razón de la eficiencia para destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño» (LS 330-41).
En el ocurrente, la Cámara ha atribuido el cincuenta por ciento de la responsabilidad en el grave accidente ocurrido a la víctima. Para arribar a tal conclusión, la sentencia señala sin otro fundamento que la víctima «circulaba con cubiertas malas por un camino en regular estado de conservación como lo dice la actuación policial; vivía a un kilómetro y medio del lugar del accidente, lo que autoriza a presumir que conocía el regular estado general de la ruta y circulaba a excesiva velocidad, lo que se traduce en la pérdida de
dominio del automóvil, pérdida que la propia demanda reconoce (ver fs. 3 vta.)».
Considero que dicho razonamiento resulta arbitrario en tanto no encuentra debido fundamento en la prueba rendida.
En efecto, conforme surge de la pericia mecánica rendida en autos, «el vehículo siniestrado circulaba de Este a Oeste, y al encontrarse en forma imprevista con ese obstáculo (bache) intentó evadirlo haciendo una maniobra hacia su izquierda, invadiendo en parte el lateral Sur de la calzada, cosa que no pudo completar debido al tránsito que en ese momento presentaba la calle en sentido contrario» (fs. 121) y agrega el perito «el vehículo se introduce con su rueda delantera derecha al hueco del bache, éste produce una reacción sobre esa rueda, igual y de sentido contrario… Por la inercia del vehículo, éste sale del hueco, pero con una dirección de marcha distinta de la original; como consecuencia, y ya sin dominio, embiste al árbol que está sobre el costado Norte…». Señala también que «esta situación, pudo darse también con un vehículo moderno…».
Por ello, entiendo que atribuirle a la víctima exceso de velocidad en la conducción del rodado, resulta infundado por cuanto ninguna prueba u elemento objetivo existe al respecto. Del mismo modo, atribuir relevancia a las cubiertas «que no estaban en buen estado…» es un exceso, por cuanto, tal como lo reafirma el Perito Mecánico «Esta situación, pudo darse también con un vehículo moderno». Se advierte entonces que, el estado de antigüedad del vehículo no tuvo relación de causalidad adecuada en el evento dañoso, el cual igual se hubiese producido aunque las cubiertas estuviesen en mejores condiciones.
Lo que no debe olvidarse es que estamos ante un caso que esta Sala ha calificado como de responsabilidad objetiva propiamente dicho, en el cual resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1113 del Cód. Civil, y el titular o guardián de la vía pública debe responder cuando transgrede o viola su obligación de mantenerla en condiciones de ser utilizada sin riesgos para la circulación. La existencia de un bache, pozo o zanja en la vía pública, constituye un escollo inesperado, cuya tolerancia en el lugar hace responsable al titular del dominio público -arts. 2339 y 2340, inc. 7, C. Civ., en virtud del art. 1113, C. Civ., por los daños causados.
Es abundante la jurisprudencia y doctrina elaborada respecto a la existencia de baches o pozos. Así, a modo meramente ejemplificativo, puede citarse lo resuelto en cuanto a que: «El pozo existente en la cinta asfáltica debe ser considerado una cosa riesgosa o peligrosa, razón por la cual el órgano municipal debe responder por los daños que ella cause, debido a su carácter de dueño o guardián» (C. Nac. Civ., sala K; 7/4/2006. «Lecman, Darío L. v. Ciudad de Buenos Aires». LL Online; en íd. sentido: C. Nac. Civ.,
Sala H, 13/2/2006, «Rojas, Eduardo A. v. Ciudad de Buenos Aires», LL Online).
Asimismo, corresponde hacer referencia a los elementos que encuadran el caso dentro de la responsabilidad del Estado; pues se ha considerado que: «El Estado tiene, respecto de sus calles, rutas o caminos, una serie de deberes, en orden a la seguridad, a la preservación de las vidas y de los bienes materiales, que van desde garantizar el libre tránsito, como idea general, hasta efectuar las reparaciones necesarias, el debido mantenimiento, evitando la presencia de pozos, irregularidades, rajaduras o alteraciones que dificulten o hagan más riesgoso el tránsito y para cumplir con tales deberes concretos
debe controlar, vigilar, estar presente y, en su caso, señalizar debidamente las imperfecciones o los obstáculos aquella libre y serena circulación» (Mosset Iturraspe, Jorge, «Accidentes de automotores. Responsabilidad del Estado. Existencia de obstáculos.
Mala señalización», en Revista de derechos de daños, t. I, Accidentes de tránsito, 2002, p. 30).
También se ha sostenido que una ruta en mal estado, con montículos de tierra, banquina despareja y deficiente señalización es una cosa generadora de riesgo en los términos del art. 1113 C. Civ. (C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 28/7/2006, «Junco, Herminia A. v/ Municipalidad de Rafaela s/ ordinario», en Zeus, 1/3/2007, Nº 8.138, t. 103, fallo Nº 16.281), como también lo son las calles con una depresión, una excavación, una zanja u obstáculos similares, por lo que recae sobre la Municipalidad el deber de controlar que la vía pública no se convierta en cosa riesgosa y que permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (conf. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Mario, «Tratado de la responsabilidad civil», t. III, Ed. La Ley, 2004, ps.353/354 y t. IV, ps. 78/79).
Por lo expuesto, entiendo que a la demandada, conforme lo dispuesto por el art. 1113 C. Civil, le correspondía la carga de acreditar el rompimiento del nexo causal, ya sea la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba responder o el caso fortuito.
Ninguna de dichas eximentes han sido acreditadas en autos. La culpa de la víctima sostenida en la sentencia recurrida no encuentra fundamento en la prueba rendida, por cuanto el perito mecánico no se expide respecto a la velocidad de conducción del vehículo siniestrado (prueba que podría haber ofrecido la demandada fácilmente), ni tampoco otorga virtualidad en el evento al estado de conservación del vehículo o de las cubiertas.
Por lo demás, el conocimiento que del lugar podía tener la víctima -que habitaba a unkilómetro y medio aproximadamente- tampoco tiene incidencia causal por cuanto, no existe prueba que indique que el Sr. Urbieta circulase todos los días por allí, ni desde cuándo se encontraba el bache y, además, los testigos indican que al día siguiente el bache estaba siendo rellenado por personal dependiente de la demandada y colocándosecarteles indicadores del peligro (fs. 98, fs. 99).
En consecuencia, considero que la obligación de seguridad que debió garantizar la demandada no aparece debidamente cumplimentada en el sub exámine por la existencia de un bache importante en la vía pública sin que haya existido señalamiento alguno, por lo que deberá soportar las consecuencias dañosas del evento, como fruto de la responsabilidad que le ha cabido en su generación (art. 1113 C. Civ.).
En virtud de lo expuesto y, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde revocar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto atribuye el cincuenta por ciento de responsabilidad a la víctima, declarando que en el caso la responsabilidad exclusiva es de la demandada; y confirmar la misma en cuanto ordena indemnizar los rubros pérdida de chance por la muerte del hijo y gastos funerarios que habían sido rechazados en primera instancia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Romano, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo: Atento lo resuelto en la primera cuestión, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 261/263 vta. de los autos Nº 151.571/ 39.570, caratulados: «URBIETA ROLANDO AUGUSTO Y OTS. C/ DIRECCIÓN PROVINCIAL DE VIALIDAD P/ D. Y P.» por la Primera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial. La revocación deberá efectuarse en cuanto atribuye el cincuenta por ciento de responsabilidad a la víctima, declarando que en el caso la responsabilidad exclusiva es de la demandada; y confirmar la misma en cuanto ordena indemnizar los rubros pérdida de chance por la muerte del hijo y gastos funerarios que habían sido rechazados en primera instancia.
Respecto a los intereses legales que corresponda adicionar al monto total indemnizatorio, deberá estarse a lo que resulte del plenario que ha sido llamado en los autos Nº 93.319 «Aguirre Humberto p/ si y pshm Humberto Aguirre Camargo en j: 146.708/39.618 Aguirre Humberto p/ si y pshm Humberto J en j: 142.657 Camargo de Aguirre A. y ot. c/ OSEP p/ Ejec. Sent. p/ Inc. s/ Inc. Cas.».
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Romano, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN
El Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo: Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, las costas ante esta Sede deberán ser impuestas a la recurrida vencida (arts. 36 y 148, CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Romano, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta

SENTENCIA:
Mendoza, 20 de abril de 2009.

Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 261/263 vta. de los autos Nº 151.571/39.570, caratulados: «URBIETA ROLANDO AUGUSTO Y OTS. C/ DIRECCIÓN PROVINCIAL DE
VIALIDAD P/ D. Y P.» por la Primera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial, la cual queda redactada de la siguiente manera: «1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia de fs. 180/184 vta.».
«2. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia, la que queda redactada como sigue: ‘1. Hacer lugar parcialmente a la demanda de fs. 3 condenando a la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE VIALIDAD a que en el plazo de diez días pague a los señores SERGIO ROLANDO URBIETA y MARGARITA ISABEL MORENO, la suma de pesos CIENTO SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTE ($ 162.520) con más los intereses de la Ley 4087 a contar desde el día del hecho hasta la sentencia de primera instancia y, desde allí hasta el efectivo pago, los intereses legales que resulten de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia en el plenario que ha sido llamado en los autos Nº 93.319, ‘Aguirre Humberto p/ si y pshm Humberto Aguirre Camargo en j: 146.708/39.618 Aguirre Humberto p/ si y pshm Humberto J en j: 142.657 Camargo de Aguirre A. y ot. c/ OSEP p/ Ejec. Sent. p/ Inc. s/ Inc. - Cas.’.
‘2. Imponer las costas a la demandada vencida’. ‘3. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera:...’. ‘4. Regular los honorarios de los peritos...’. ‘3. Imponer las costas de alzada a la demandada vencida’. ‘4. Regular los honorarios profesionales...
II. Imponer las costas ante esta Sede a la recurrida vencida.
III. Regular los honorarios profesionales por el trámite del recurso de Inconstitucionalidad
de la siguiente manera: ...
IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE ($ 267), correspondiente al cincuenta por ciento del valor depositado a fs. 28.
Notifíquese.
Fdo.: Pérez Hualde - Kemelmajer de Carlucci - Romano.