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sábado, 19 de septiembre de 2015

EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU CONCEPTUALIZACIÓN EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA. - Por: DR. RICARDO CORNAGLIA - EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU CONCEPTUALIZACIÓN EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA. - EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESIVIDAD. - LA ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICIÓN LEGITIMANTE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTENEMOS. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. EL VÍNCULO Y LA INDEMNIDAD. LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO. LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.

VIERNES, 1 DE AGOSTO DE 2014


EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU CONCEPTUALIZACIÓN EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA.

Publicado en Doctrina Laboral. Errepar. No. 234, febrero del 2005, p. 107 y ss.


EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU CONCEPTUALIZACIÓN EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA. 
Por Ricardo J. Cornaglia.1

Sumario.
  1. EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESIVIDAD.
  2. LA ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICIÓN LEGITIMANTE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTENEMOS.
  3. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. EL VÍNCULO Y LA INDEMNIDAD.
  4. LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.
  5. LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.


1.- EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESIVIDAD.

Hemos propuesto en nuestra obra “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”,2 el replanteo del estudio del derecho del trabajo desde la óptica de dos principios generales de la materia, el de indemnidad y el de progresividad, a los efectos de demostrar como la indemnidad de los trabajadores y las garantías de su progreso hacen al flujo ordenado del poder en la sociedad moderna.

Creemos que la doctrina tiene pendiente un debate en materia de los principios generales de indemnidad de los trabajadores y de progresividad y su raigambre constitucional. 

Un debate en el que se juega el futuro de la disciplina, de grandes consecuencias prácticas en materia legislativa y jurisprudencial. Debate inevitable y al que tenemos el deber de aportar.

Ese discurrir necesario de nuestro saber jurídico, se hace más necesario que nunca, a partir de los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que auguran un saludable reencuentro de ese tribunal con el control de constitucionalidad de los derechos sociales. Y en especial, a partir del fallo “Aquino”, en el que se registra entre sus fundamentos, el papel que juega el principio de progresividad con referencia a la legislación que lo agraviara.

En ese importante decisorio, la Corte señaló la raigambre constitucional de este principio general en el que se inspira el derecho social, para corregir la regresión de las disposiciones de la ley 24.557 que lo violentaron.

Lo hizo la Corte con cita de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, de resoluciones de Tribunales como la Corte de Arbitraje Belga y el Tribunal Constitucional de Portugal y el Consejo Constitucional francés.

Por otra parte, este principio también fue incorporado a la Constitución de Venezuela, que en su reciente reforma lo positivizó en materia de derechos humanos (en su art. 19) y de derechos del trabajo (en su art. 89). 

Y en nuestro derecho, en el derecho interno, el art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en 1994, también consagró ese principio en forma explícita.

En el voto de los ministros doctores Zaffaroni y Petrachi, se llevó a cabo una inteligente aplicación de nuestro artículo 14 bis, comenzando por la indagación sobre la voluntad de los constituyentes. 

Recordando las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, en estos términos: 

“Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello 'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.

Y proyectándose desde la Constitución hasta el Derecho Internacional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, para condenar el retroceso implícito en la ley 24.557, en aquellas de sus disposiciones en que se desprotegió a los trabajadores. Sosteniendo:

“Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". 

Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23)”. 3

El derecho del trabajo, por medio del principio de progresividad, opera a partir del reconocimiento del estado de necesidad de amplios sectores de la clase trabajadora y cumple la función de reparar racionalmente la desposesión implícita en la relación de trabajo del orden económico capitalista. Relación de subordinación que legitima la apropiación por el empleador de esa fuerza de trabajo y las ganancias que genere, ajenizando al productor del trabajo de los riesgos que asume quién lo explota en su beneficio.4

Este principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.

Impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada.

Se expresa articuladamente para cumplir la función protectoria con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.

2.- LA ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICION LEGITIMANTE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTENEMOS.

Un derecho del trabajo regresivo, es impensable, asistémico e inconstitucional; y bueno resulta que la Corte comience a reconocerlo.

El carácter progresivo de esa rama del derecho no es una nota pasatista a la que corrientes conservadoras de política social puedan borrar.

El avance paulatino y acumulativo de los derechos de los trabajadores, no puede ser reemplazado por un proceso de alternancias con medidas regresivas, sin afectar la naturaleza misma del sistema. 

En realidad, las normas que corresponden a la derogación de derechos de los trabajadores, aunque estén inspiradas en el orden público económico o el mero interés de la empresa, no forman parte del derecho laboral. En definitiva son la negación del mismo. Y ello agravia a la Constitución.

G.H Camerlynck y G. Lyon-Caen, afirman: "Se ha podido decir que el derecho del trabajo, al rechazar toda regresión, evoluciona ‘en sentido unívoco’". Y también anotan con agudeza que, "la idea de los derechos adquiridos ha penetrado profundamente en los trabajadores". 5

Esa nota característica de la legislación laboral, está determinada por lo que en la doctrina alemana se denomina: “regrezionsverbot” (prohibición de regresión)

Es de enorme consecuencias prácticas en la revisión de la reforma laboral regresiva, que desde hace más de una década, viene conmoviendo los cimientos de un derecho que naciera para dar respuestas a la cuestión social y que hoy se pretende orientar en función de los intereses de la empresa.

Es por eso que venimos defendiendo en la doctrina estas tesis:
  1. Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del segundo o lo reparan.
  2. Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la primera.
  3. Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo, obliga al empleador y no es absoluta.
  4. Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador, y las normas que a ellos refieren son la base del derecho de daños laborales.
  5. Que el contrato de trabajo lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual.
  6. Que el contrato de trabajo del futuro deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva, y sometido a las instituciones del orden público laboral, relacionándose con la compraventa de energía, información y conocimiento.
  7. Que el principio de progresividad es esencial para el Estado social de derecho, por ser instrumental y operativo del garantismo.

3.- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. EL VÍNCULO Y LA INDEMNIDAD.

El orden público económico se sustenta sistémicamente en la norma de optimización de los beneficios para alcanzar el progreso.

La norma de optimización, expresa el fundamento del principio del progreso, respondiendo a la requisitoria de la maximización de los beneficios para alcanzarlo.

Por ende, no toda maximización de los beneficios, queda circunscripta en el principio del progreso como ordenador de la sociedad en la era de la modernidad.

Las normas de orden público alcanzan sustento, en lo económico (orden público económico), cuando están justificadas por su eficacia en la maximización del fin procurado, que es el mayor producto social.

Ahora bien, no existe valor suficiente para someter a ciertos daños a algunos, para que todos (idealmente considerados), alcancen el desarrollo social posible, si es cierto que los derechos humanos existen como tales.

Cornelius Castoriadis explica: “Esta maximización, este progreso ontológico de la sociedad medible por el producto social potencial, corre parejas con la servidumbre del sujeto que ella presupone y genera, sujeto convertido en cosa y perdido en el océano extraño y hostil de las cosas que no deja de “producir”.6

Cuando el progreso económico se transforma en un fin último y totalizador en si mismo, aun como el medio de constituir a la Nación, se genera la axiología del orden público económico.

Moisés Meik enseña que “El derecho del trabajo, fue institucionalizado como limitación racional del poder empresarial, desde una cosmovisión ética, pensada, ésta, no desde un romanticismo ingenuo, sino como intento permanente de equilibrar medios y fines, instrumentos y objetivos”. 7

Cuando el jurista interpreta y aplica la ley al servicio del progreso económico, como un fin supremo válido en sí mismo, termina operando en función de una ideología fascista.

Cuando el progreso deja de ser un fin y se lo conceptualiza como un medio de realización del hombre en la sociedad, en la Nación o en la empresa, adscribe a una ideología liberal y democrática. 

El jurista que no quiere someterse al totalitarismo fascista debe interpretar y aplicar la ley en función del progreso, desconfiando del bienestar general construido sobre la explotación o el daño de los débiles.

La regla de la progresividad del orden jurídico, en este sentido, acompaña al cambio ordenándolo no en función del todo, sino en función de los que más necesitan.

Ese es el numen del orden público laboral.

El orden público económico, en cambio, se torna en un concepto totalizador y totalitario, cuando cabalga sobre el progreso de los débiles.

4.- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.

Desde la óptica flexibilizadora, siempre hay un escalón más para descender en materia de desregulación regresiva.

El obrero mexicano de la maquila operaba a la baja del obrero estadounidense y se regocijaba por encontrar empleo. 

En tres años 1.062.000 trabajadores en esas condiciones se vieron reducidos en número de 250.000 a partir de las descentralizaciones que emplearon obreros chinos o de países de América Central.

El desarrollo sin culpas, tan necesario para la defensa ecológica de la humanidad, también alcanza al principio de progresividad.

Así como son necesarias tecnologías limpias, debe proveerse de leyes limpias que respondan al respeto de estos principios.

Los mecanismos de desarrollo limpio (MDL) concepto caro del cual dependen hoy los pueblos más vulnerables del globo, tiene su correlato en el tratamiento de las clases en cualquier espacio del mismo.

5.- LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.

Un aspecto fundamental de la propiedad social a la que acceden los trabajadores, corresponde a la naturaleza colectiva de la misma.

Los individuos se encuentran protegidos por la propiedad social (pueden gozar de ella o sentirse seguros ante los riesgos), en la medida en que pertenecen a grupos, que el derecho reconoce como categorías y a los que otorga en principio (y sin forma explícita) personalidad.

Castel señala la importancia de la pertenencia a los colectivos protectores como forma de gozar de esa propiedad social.

Lo hace a partir de Hartzgelf, a quien cita: “Lo que cuenta verdaderamente es cada vez menos lo que posee cada uno, y lo que cuenta cada vez más son los derechos adquiridos por el grupo al que se pertenece. El tener goza de menos importancia que el status colectivo definido por un conjunto de reglas”. 8

Termina afirmando: “De hecho, el trabajador en tanto individuo, librado a sí mismo, no ‘posee’ casi nada, y por sobre todo tiene la necesidad vital de vender su fuerza de trabajo. Es por ello, que la pura relación contractual empleador-empleado es un intercambio profundamente desigual entre dos individuos, en el que uno puede imponer sus condiciones porque posee para llevar adelante la negociación a su antojo, recursos que le faltan totalmente al otro. En cambio, si existe una convención colectiva, ya no es el individuo aislado el que contrata. Se apoya en un conjunto de reglas que han sido anterior y colectivamente negociadas, y que son la expresión de un compromiso entre organizaciones sociales representativas colectivamente constituidas”. 9

Llega por lo tanto a la conclusión de que “es la instancia del colectivo la que puede dar seguridad al individuo”.

Esa seguridad es tal en la medida en que reconoce propiedad. La pertenencia al grupo da el acceso a la propiedad de las prestaciones que protegen ante el riesgo (desempleo, vejez, enfermedad, maternidad, accidente, etc.). 

Algunas de esas prestaciones son dadas en forma diversa por el empleador, otras por el Estado y otras por la red de seguridad social.

La falta de estas prestaciones se traduce en inseguridad social. La carencia de la propiedad social coloca al individuo en la marginalización, en la sociedad del salariado, natural consecuencia de la forma capitalista de apropiación del trabajo.

La concepción sociológica de la propiedad responde al reconocimiento de la fuerza de los colectivos.

Habla de lo propio en tanto que colectivo y coloca al individuo de la modernidad en una sociedad integrada, que avanza hacia la globalización.

La crisis de los últimos treinta años, que alcanzara en especial al poder de los colectivos y al del Estado, atenta contra la identidad de esos colectivos y la propiedad social por ellos alcanzada.

Se traduce en desapropiación de los trabajadores, les reconoce autonomía para llevarlos a la marginalización. 

Es una crisis de seguridad que comienza en lo laboral y termina en lo penal. La sociedad disciplinaria termina en totalitarismo represivo.

El principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la función de regular la dominación del porvenir. Actúa particularmente en la regulación de la inseguridad social.

Esta función de dominar al porvenir es esencial y fundante del Estado de derecho, que reconoce la cuestión social y la cuota de injusticia social que el orden establecido y vigente mantiene.

La regla de la progresividad, en la medida en la que llega a limitar la normativa fundada en el progreso (orden público económico), asegura paz social, en la medida en que si bien posterga en el presente la cuota de desigualdades, la pauperización y marginalización del sector más numeroso, dinámico y necesitado de la población, garantiza el proceso de cambio racional en función del menor daño posible a sufrir por los sectores más necesitados.

Asegura que el mañana será mejor que hoy en la medida de lo posible.10

NOTAS

1 Puede consultarse del autor, estos trabajos que refieren al tema abordado:Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad, en diario La Ley, miércoles 20 de octubre de 2004, año LXVIII, n° 202, pág. 1. La constitucionalización del principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2003, año XIX, tomo XVII, n° 214, pág. 487. Reflexiones sobre el principio de progresividad y la idea del progreso en el derecho del trabajo, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1999, año XXXIX, n° 60, pág. 149. El principio de progresividad, publicado en el Tomo de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Abogados: “Hacia nuevas formas de defensa de los trabajadores”, celebrado en el Salón Germán Abdala, Buenos Aires, los días 10 y 11 de octubre de 1997, pág. 11. El orden público laboral y el principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX, pág. 645. El ataque al principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175. La flexibilidad y el orden público laboral, en revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, junio de 1988, año XLVIII, n° 6, pág. 883.

2 Véase CORNAGLIA, Ricardo J.: Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis, La Ley, Buenos Aires, 2001.

3 Ver: C.S.J.N, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”, 21 de septiembre del 2004, en suplemento especial de La Ley del 27 de septiembre del 2004.

4 Ver: La obra del autor “Reforma Laboral. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”, La Ley, Buenos Aires, 2001. Capítulo 20: “El principio de progresividad y la temporalidad del derecho del trabajo” y Capítulo 21: “La positivización y constitucionalización del principio de progresividad”.

5 Ver: G.H. Camerlynck y G. Lyon.Caen en "Derecho del trabajo", pág. 17, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1972.

6 Ver: “La experiencia del movimiento obrero”, Tusquets Editor, Barcelona, 1979, volumen 1, pág. 34.

7 Como afirma el Profesor Palacio Morena, cuando el fin se confunde con los medios y viceversa no hay lugar para la ética. Palacio Morena, "¿Existe un lugar para la ética en el mundo económico?", Conferencia- Impresa, 1992.

8 Véase: CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 50; citando a H. Hartzfeld: “La difficile mutation de la securité-proprieté a la sécurité-droit”, Prévenir, en n° 5, marzo de 1982.

9 Véase CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 50

10 Ver: “De esta manera, las insatisfacciones y las frustraciones son vividas como provisorias. Mañana será mejor que hoy. Es la posibilidad de anticipar una futura reducción progresiva de las desigualdades y la erradicación de los bolsones de pobreza y de precariedad que subsisten en la sociedad. Es lo que se llama progreso social, que supone la posibilidad de programar el porvenir”. Véase: CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 48