Ius et Praxis Año 7 No 2: 517 - 520, 2001
RECENSIONES Y COMENTARIOS
DERECHO Y GARANTÍAS, LA LEY DEL MÁS DÉBIL
Ferrajoli, Luigi, Ed. Trotta, Madrid, España, 1999, 180 Páginas.
Diego Palomo Vélez (*)
(*) Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.
Sin duda, algo que destaca en esta monografía de Ferrajoli, es
su permanente esfuerzo de "tomarse los derechos fundamentales en
serio" al mejor estilo de Dworkin, lo que implica a su juicio - como
lo expone a lo largo de la obra - reconocerles un carácter supraestatal, prever
en sede internacional garantías idóneas para la tutela y satisfacción de los
mismos, y la disociación de los derechos respecto a la ciudadanía.
Para tal fin postula un ambicioso modelo
garantista que introduce un cambio estructural en la aplicación del
derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo
jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano de
los procedimientos como - y es lo más importante - en el del contenido de las
decisiones.
En este plano, y como lo señala en el prólogo Perfecto Andrés
Ibáñez, Derechos y Garantías, La Ley del más débil presenta tres
hilos conductores.
*** Primero, lo que supone el constitucionalismo rígido respecto
del viejo modelo del positivismo jurídico, que se traduce en el paso de un
Estado Legislativo de derecho a un Estado Constitucional de derecho, que aporta
una nueva "dimensión sustancial" limitando y vinculando a
la legislación.
*** En segundo lugar, la función
de "crítica" que su modelo garantista atribuye a la
jurisdicción, que exige verificar la validez de la legislación ordinaria en
términos de racionalidad material - constitucional.
*** Y como tercer conductor, Ferrajoli plantea un nuevo papel de
la ciencia jurídica en relación con el derecho vigente, que va desde la
utilización crítica y reconstructiva de las técnicas de garantía existentes, al
diseño y propuesta creativa de nuevos recursos técnicos aptos para el
perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.
En efecto, en el Capítulo I ("El derecho como sistema de
garantías") comienza por reconocer una crisis del derecho, que se
refleja en una crisis de la legalidad, del Estado Social, y del Estado
Nacional, que corre el riesgo de transformarse en una crisis de la democracia.
Sin embargo, y haciendo frente a los deterministas, el autor
sostiene que nada hay de natural en la ineficacia de los derechos, o en la
violación sistemática de las reglas por parte de los titulares de los poderes
públicos, y nada hay de inevitable en el caos normativo, en la proliferación de
fuentes, ni en la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento.
El derecho, señala, es siempre una realidad no
natural, artificial, construida por los hombres, entre los que se
incluye los juristas, quienes tienen una importante responsabilidad en este
asunto, por lo que a la crisis del derecho agrega una crisis en
la "razón jurídica" al no poner éstos todas las ganas
necesarias en la configuración de un sistema de garantías constitucionalmente preordenado
a la tutela de los derechos fundamentales.
Postula que en un Estado Constitucional de derecho
el "deber ser" del derecho positivo resulta positivizado,
como una especie de "derecho sobre el derecho" en forma de
límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica.
De esta forma, el derecho contemporáneo no programa solamente
sus "formas" de producción a través de normas de
procedimiento sobre la formación de las leyes - vigencia -, sino que además
programa sus "contenidos" sustanciales, vinculándolos
normativamente a los principios y a las valoraciones inscritos en sus
constituciones1- validez -.
Se refiere específicamente a los derechos fundamentales, que
limitan y vinculan al poder legislativo2.
Este nuevo esquema, estima el autor, cambia el papel del
juez, pues la sujeción del juez a la ley, lo será sólo a la ley en cuanto
válida, es decir, coherente con la Constitución, coherencia siempre más o menos
opinable, por ello siempre remitida a la valoración del juez.
De esta forma, se impone al juez la crítica de las leyes
inválidas a través de su re interpretación "en sentido
constitucional" y la denuncia de su inconstitucionalidad.
Lo propio respecto del papel - crítico y proyectivo - de la
ciencia jurídica, tal cual lo señalamos más arriba.
En el capítulo que sigue (C. II, "Derechos
fundamentales"), Ferrajoli analiza, a partir de una definición puramente
formal del concepto de derechos fundamentales, una clasificación de los
derechos (p. 40) y cuatro tesis esenciales en esta materia:
*** Derechos fundamentales y derechos patrimoniales,
*** derechos fundamentales y democracia sustancial3,
*** derechos fundamentales y ciudadanía, y
*** derechos fundamentales y garantías4.
Asimismo, afirma al constitucionalismo como el nuevo paradigma
del derecho, que impone el principio de estricta legalidad o legalidad
"sustancial", redescubriendo el significado de la
Constitución como límite y vínculo a los poderes públicos5.
El Capítulo III ("Igualdad y diferencia"), el autor lo
destina al análisis de los cuatro modelos posibles de configuración jurídica
de las diferencias, con las consecuencias que cada uno acarrea.
Distingue las diferencias - que liga a la igualdad - de las
desigualdades y discriminaciones, para luego abordar el estudio de las
diferencias sexuales y los derechos fundamentales de las mujeres, especialmente
lo relativo al derecho a la autodeterminación en materia de maternidad.
En este análisis resulta fundamental la distinción que realiza
Ferrajoli entre igualdad como norma y diferencia como "hecho", pues
pone el acento nuevamente en las garantías, que denomina aquí garantías
sexuadas.
El Capítulo IV ("De los derechos del ciudadano a los
derechos de la persona"), aborda el problema del planteamiento de parte de
la doctrina que señala a la ciudadanía como presupuesto del conjunto de
derechos fundamentales, operando ésta como factor de exclusión.
Como solución propone dos tipologías de derechos fundamentales
(p. 104). Además, trata tres cuestiones relativas a las garantías
constitucionales:
*** Las garantías de los derechos sociales,
*** el grado de operatividad de las garantías en relación con la
transformación sufrida en las formas y sedes donde se producen violaciones a
los derechos fundamentales (proceso de integración mundial, particularmente el
europeo), y
*** la crisis de la función de garantía desempeñada por la
ciudadanía en el interior de los ordenamientos estatales6.
En el último capítulo (C. V, "La soberanía en el mundo
moderno"), Ferrajoli finaliza con el estudio del tema de la
soberanía bajo tres hipótesis de trabajo:
*** El origen ius naturalista de la idea de soberanía,
*** los itinerarios divergentes de la soberanía interna y
externa en la era liberal7,
*** y la crisis actual de la soberanía.
En este último punto, el autor plantea la existencia de una antinomia
irresoluble entre soberanía y derecho, demostrando cómo han caído los
presupuestos y caracteres de la soberanía tanto externa como interna, dando
paso en su lugar a un sistema de normas internacionales y a un Estado
Constitucional de derecho, respectivamente.
Analiza el nacimiento de la ONU, la crisis del Estado nacional y
la posibilidad de un constitucionalismo de derecho internacional, que mediante
la dotación de garantías jurídicas suficientes permitan dar efectividad a los
derechos fundamentales. Por lo pronto, señala, se requiere una reforma a la
Corte Internacional de Justicia de La Haya.
Pues bien, el texto refleja de parte de su autor una inmensa
vocación de protección de los derechos fundamentales. No otra cosa es su
concepción del derecho como "sistema de garantías", no otra cosa es
su "modelo garantista".
Siguiendo a Dworkin, Ferrajoli construye en forma perfecta - con
la materia prima8 ya existente - un modelo que
exige a jueces y juristas un cambio de actitud, una posición más crítica y
proyectista, única manera de lograr una efectiva aplicación del derecho en
sentido constitucional.
Introduce, como se dijo, un
cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de
la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda
forma de poder al derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el
del contenido de las decisiones.
Por estas razones, el texto resulta absolutamente recomendable
para quienes compartan la vocación del maestro Ferrajoli, pero especialmente a
los jueces, a los magistrados, que en su cotidiana y ardua labor podrían ver
con mayor claridad la justicia del caso que les corresponda resolver.
NOTAS:
1 Este postulado es
completamente distinto al sostenido por Kelsen, para quien la validez de las
normas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia, o sea,
con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su conformidad con
las normas que regulan su producción, y que también pertenecen al mismo.
Se trataba, como se puede apreciar, de una concepción puramente
formal de la validez, incompatible con la complejidad de la legalidad en el
Estado Constitucional de derecho.
2 Ferrajoli vincula este
tema con la democracia, señalando que los derechos fundamentales operan como
vínculos sustanciales (positivos o negativos) impuestos a la mayoría.
3 Los derechos
fundamentales se afirman como "leyes del más débil" en alternativa a
la ley del más fuerte que regiría en su ausencia.
4 En esta última tesis,
Ferrajoli reconoce que una ausencia de las correspondientes garantías equivale
a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados.
Es lo que ha acontecido con los derechos sociales a
prestaciones públicas, que ha llevado a algunos a plantear incluso que no se
trataría de verdaderos derechos.
Sin embargo, el autor no se conforma y argumenta en torno a las
posibilidades de realización técnica y política de dichos derechos (p.
64).
5 Este cambio de
paradigma lo sitúa históricamente en el periodo que siguió a la segunda guerra
mundial.
6 En este plano,
Ferrajoli señala que tomarse los derechos en serio significa tener el valor de
desvincularlos de la ciudadanía como "pertenencia" y de su carácter
estatal. Reconocerles, en definitiva, un carácter supraestatal.
7 Por un lado, la
limitación de la soberanía interna con la formación del Estado Constitucional
de derecho, y por otro, la paradoja absolutización de la soberanía externa (p.
138).
8 Utilizando la expresión
empleada por Perfecto Andrés Ibáñez en el prólogo (p. 13).
No hay comentarios:
Publicar un comentario