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domingo, 6 de septiembre de 2015

LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE PROTECCION. - por Antonio J. Barrera Nicholson ----El principio protectorio. ---Su relación con el principio de progresividad. ---La garantía constitucional de protección. ---El control de constitucionalidad de las normas laborales a la luz de la garantía constitucional de seguridad.

TOMADO DEL FORO 14 BIS 

LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE PROTECCION. - por Antonio J. Barrera Nicholson

Sumario
---El principio protectorio.
---Su relación con el principio de progresividad.
---La garantía constitucional de protección.
---El control de constitucionalidad de las normas laborales a la luz de la garantía constitucional de seguridad.

1. El principio protectorio.

La doctrina laboral es conteste en que el Principio Protectorio es el más importante en la sistemática del Derecho del Trabajo

Así, Cornaglia sostiene que “el garantismo social se expresa a partir de este principio que la doctrina ha considerado como el más importante, por cuanto determina el fin perseguido por el derecho del trabajo, como subsistema normativa en el orden jurídico propio de los estados sociales de derecho.

Dicho principio encuentra su razón de ser en la desigualdad que provoca el sistema capitalista de producción entre el empleador y el trabajador, a partir de la desposesión de éste del objeto a transformar y el instrumento, quedando limitado tan sólo a la posesión de su fuerza de trabajo, la que deberá vender para obtener los recursos necesarios para participar en la en la distribución de los bienes socialmente producido; o dicho de una manera más cruda, su fuerza de trabajo se constituye en el único medio del que disponen el trabajador o la trabajadora para obtener lo necesario para la subsistencia.

En tal sentido entonces, ya no va a ser necesario (en la madurez del sistema capitalista de producción) reclutar trabajadores mediante la leva o los edictos policiales; estos se dirigirán solos y forzadamente hacia las factorías en busca del empleo que les permita no caerse del sistema.

Pero ocurre que dicha fuerza es efímera, no capitalizable, con lo que el trabajo no vendido es trabajo perdido y consecuentemente recursos para la vida no obtenidos, definitivamente no obtenidos.

Frente a dicha urgencia se encuentra quien en general cuenta con que lo que no se produce hoy se podrá producir mañana y, fundamentalmente, con que el trabajo acumulado (el capital) por su propia naturaleza no resulta efímero sino que se objetiviza en el instrumento, en la mercancía.

En esa disparidad entre quien tiene la urgencia y la necesidad y quien no la tiene (o la tiene en decisivo menor grado) se pergeña la relación de trabajo, calificada por la distinta capacidad negocial de las partes.

Relación de trabajo que, así, se constituye como una relación social de poder asimétrico, en la que una de las partes está en condiciones de imponerle a la otra que debe hacer, como debe hacerlo, dónde debe hacerlo y cuando debe hacerlo, y si no lo hace tiene la posibilidad de excluirlo de la relación de trabajo (poder sancionatorio).

Lo expuesto constituye, estructuralmente, la relación de dependencia que tanto mentamos. 

Debiendo señalarse que todas y cada una de las descripciones habituales de ella (la dependencia económica, técnica, jurídica y el eventual uso de uniforme, cumplimiento de horarios, etc.) son manifestaciones de la dependencia, pero no son LA dependencia.

Pero además, si hay alguien que está autorizado a dirigir la actividad de otro y dispone de la capacidad sancionatoria –la exclusión- como respuesta a la desobediencia, ese alguien se sustituye en la voluntad de ese otro, con lo cual éste en el cumplimiento de su débito contractual en relación de dependencia, termina resignando espacios de su libertad personal.

Este modo de organizar la producción y el afán de lucro que constituye una de sus características más habitualmente descriptas, determinaron la existencia de crecientes diferencias entre los ingresos de los empleadores y la de los trabajadores, generando una relación objetivamente conflictiva.

Para dar respuesta a esta situación es que nace lo que hoy llamamos derecho del trabajo (rectius derecho de los trabajadores), ocupándose primero de asegurar la indemnidad del trabajador (principio de indemnidad), luego la irrenunciabilidad de los derechos alcanzado

Fue finalidad de nuestra materia la de proteger al trabajador quien, como se vio, entregaba hasta espacios de su propia libertad individua.

¿Y cual es la finalidad de la protección? 

Pues la de restituir la igualdad perdida en la génesis misma de la relación de trabajo. Con lo cual podemos afirmar que la protección es el camino hacia la igualdad y esta no es un lugar de partida, como suponía el derecho decimonónico, sino un lugar de llegada.

2. Su relación con el principio de progresividad.

Señala Cornaglia que el principio protectorio se vincula operativamente con el principio de progresividad y que esa vinculación se relaciona con el funcionamiento de las reglas operativas que al primero le reconoce usualmente la doctrina, esto es el in dubio pro operarii, la norma más favorable y la interpretación más favorabl.

Señala este autor que “instrumentalmente el principio de progresividad a mérito del protectorio, procura la garantía de la conquista de un estado, para los trabajadores… se transforma en una válvula que impide el regreso a estadios del pasado y racionaliza una función posible y programada en las constituciones que consagran derechos y garantías sociales. La de asegurar un mínimo de dignidad en la existencia de los dadores de trabajo”.

Esta comprensión, por parte del autor, de que las reglas que habitualmente considerábamos como operativas del principio protectorio estaba llamada a ser de una gran fecundidad.

En primer lugar, si como se afirma acertadamente en el párrafo transcripto, dichas reglas tienen como función la de asegurar el mantenimiento de la condición alcanzada por los trabajadores, menester es concluir que dichas reglas, en realidad, resultan ser operativas –directamente- del principio de progresividad en su contracara, la prohibición de regreso.

Señala Gialdino que el sentido que gobierna a la progresividad es la unidireccionalidad, entendida esta en el sentido de que el principio de progresividad debe orientarse hacia el logro de la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, encontrándose vedada la marcha en sentido contrario. 

“En otras palabras, el PIDESC establece, como regla, la prohibición de retroceso, vale decir, de disminución del grado de protección que hubiesen alcanzado, en un determinado momento, los derechos económicos, sociales y culturales, máxime cuando la orientación de aquél no es otra que 'la mejora continua de las condiciones de existencia'.

Es así entonces que comprendemos, desarrollando el pensamiento originan de Cornaglia, que las reglas operativas mencionadas en realidad no lo son del principio protectorio sino que lo son del principio de progresividad.

3. La garantía constitucional de protección.

Esta mudanza no tiene un afán meramente clasificatorio sino que a nuestro juicio nos permite tener una aproximación distinta al principio protectorio.

Si recordamos que la protección, como dijimos arriba, es el camino para reconquistar la igualdad perdida, debiéramos pensar que todas y cada una de las normas de nuestra materia debieran constituir pasos efectivos hacia el logro de ese objetivo: la igualdad real.

Es por ello que el principio protectorio más que integrarse con las tres reglas que mencionábamos en el apartado anterior en realidad deberá estar conformado con todas y cada una de las disposiciones destinadas a regular la relación de trabajo; pues la protección no es sino la condición y efecto de cada una de las normas del trabajo.

Podemos ahora advertir que no otra cosa dice nuestra Constitución Nacional en su Art. 14 bis.

Este manda que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor.

Si la protección es el camino para la recuperación de la igualdad, y el trabajo goza de la protección de las leyes, estas leyes deben acercar al trabajador a dicha igualdad, o sea que deberán ser protectorias.

En consecuencia, constituye condición constitucionalmente impuesta, que las leyes del trabajo deben ser protectorias, deben asegurar el camino hacia la igualdad.

Y, al decir del Profesor Angel Eduardo Gatti, ello constituye una verdadera garantía constitucional, la garantía constitucional de protección, de igual naturaleza que las garantías del derecho de propiedad, derecho de defensa, igualdad ante la ley, las garantías del Art. 14 CN, etc.

4.  El control de constitucionalidad de las normas laborales a la luz de la garantía constitucional de seguridad.

En los términos expuestos las normas vinculadas al derecho del trabajo deben cumplir con el mandato constitucional de ser protectorias.

En consecuencia, toda norma que no cumpla con el mismo lo estará contradiciendo y en consecuencia deberá ser considerada como violatoria del orden constitucional, o sea inconstitucional.

Ahora bien, ¿Cómo determinamos si determinada norma es protectoria o no?

La jurisprudencia clásica sostiene que el legislador constitucional dispuso que, por ejemplo, debía protegerse contra el despido arbitrario, relegando en el legislador constitucional la determinación de modo concreto en que dicha protección se efectivizaría.

En consecuencia, razonaba, no constituye materia justiciable la protección efectivamente dada en dispuesta en cada momento, salvo que la reglamentación 'pulverizara' la garantía constitucional en juego.

Sin embargo si la protección es la acción y efecto de proteger y proteger significa amparar, favorecer, defender, pareciera muy claro determinar si una norma protege o no protege sólo podrá hacerse por comparación. 

Comparación de la norma en cuestión con la situación inmediata anterior a su sanción.

Comparación que tendrá por finalidad determinar si la nueva situación ampara, favorece o defiende al trabajador o no. Resultando protectoria, o sea cumpliendo la manda constitucional, en el primer caso y no cumpliéndola, o sea siendo inconstitucional, en el segundo caso.

De lo expuesto surge con absoluta claridad que el análisis que se debe realizar no puede limitarse a uno de carácter estático (la fotografía), sino que debemos ver la situación en su contexto histórico (la película), y así podremos determinar cuales normas resultan protectorias (las que amparan, favorecen y defienden) y cuales desprotectorias (las que desamparan, desfavorecen o atacan.