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jueves, 10 de abril de 2014

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - DAÑO EXISTENCIAL - El hombre como promesa: tiempo y libertad. El Daño al Proyecto de Vida y el Daño existencial. ¿Son asegurables? - AUTOR: DR. OSVALDO BURGOS - mis disculpas al autor de este excelente trabajo - derecho a la reparación del dañado - reparaciòn no-patrimonia - tiempo y a la libertad, como elementos propios y constitutivos de cada ser humano. - la libertad resarcible - la pérdida subrepticia del tiempo propio, importaría una lesión gravísima -cuantificarse desde la óptica de un pasado demostrable - No es una chance - Parámetros de cuantificación - asegurabilidad de estos daños -


El hombre como promesa: tiempo y libertad.
El Daño al Proyecto de Vida y el Daño existencial. ¿Son asegurables?

Autor: DR. OSVALDO BURGOS

En un trabajo de hace algunos años, que fuera presentado a un Congreso Internacional de Derecho de Daños realizado en la Universidad de Buenos Aires y que recientemente tomó cierta actualidad -al ser citado en la revista italiana Persona e Danno, en su edición de agosto, en un artículo del prestigioso jurisconsulto C. Fernandez Sessarego- afirmábamos que las consecuencias dañosas padecidas por el sujeto víctima de un hecho determinado se presentan, en la realidad del mismo, con anterioridad e independencia de su apreciación doctrinaria o jurisprudencial.

Decíamos entonces que, si en el marco de un proceso lento pero constante –siguiendo la dinámica Doctrina-Jurisprudencia-Legislación- se sigue ampliando la base de resarcimiento reconocido por el orden jurídico positivo; tal situación no implica, en modo alguno, la generación espontánea de daños inéditos sino, simplemente, su multiplicidad o diferencia de apreciación.

Así, cuando el orden jurídico dejó de situarse en la “responsabilidad civil” para afirmarse en el “daño” y, concomitantemente, cuando la focalización de su objeto mudó desde la necesidad de castigo al “culpable” hacia el derecho a la reparación del dañado; las fronteras del resarcimiento se ampliaron notoriamente, objetivándose su pertinencia.

No parece casual, entonces, que los (mal)llamados “nuevos daños” se situaran, invariablemente, en el campo de resarcimiento propio de la reparación “extrapatrimonial” o, dicho de una forma más adecuada, “no-patrimonial”.

El hombre sigue siendo el mismo, pero la aprehensión de su integridad resarcible ha mutado notoriamente hacia la comprensión de sus pertenencias o posibilidades más abstractas.

Así, en el transcurso de las últimas décadas del siglo que pasó, la evolución de las ciencias humanas y sociales –entre las que debería ubicarse al objeto del derecho- ha impuesto, ineludiblemente, la consideración jurídica de la afección al tiempo y a la libertad, como elementos propios y constitutivos de cada ser humano.

A ello remiten, insoslayablemente, conceptos tales como el “daño al proyecto de vida” o el “daño existencial”, cuyas posibilidades de aseguramiento nos proponemos tratar aquí.

El daño al proyecto de vida

La primera formulación de este concepto data del año 1985 y es responsabilidad, justamente, del autor peruano Carlos Fernández Sessarego, quien supo encuadrarlo “como (una) expresión objetiva de la libertad en que ontológicamente consiste el ser humano…”

De esta afirmación primaria surgen, ineludiblemente, algunas preguntas:

¿ Qué es y cómo se manifiesta la aludida libertad –ontológica, constitutiva- del ser humano? y, en todo caso

¿Cuál, de todas las “libertades” posibles, es, concretamente, aquella libertad resarcible ante la eventualidad de resultar dañada?

Continúa Fernández Sessarego:

“…La libertad, en su vertiente subjetiva, es la capacidad de decisión del ser humano. Esta íntima decisión generada en el mundo de la subjetividad supone preferir una determinada opción entre un abanico de posibilidades existenciales que le ofrece el mundo. El ser humano en cuanto libre es, por ello, un ser proyectivo. El ser humano vive proyectándose en el tiempo…”.

Según se deduciría de estas expresiones: la libertad del hombre se manifiesta en su poder de “proyectarse” un futuro personal y elegirlo entre varias opciones probables, la libertad resarcible ante la eventualidad de resultar dañada sería, entonces, la libertad que el hombre tiene de decidir, por sí, su vida.

Empero, el autor amplía la idea en el sentido que, seguidamente, se transcribe:

“… El proyecto de vida no solo es posible en cuanto el ser humano es ontológicamente libre, sino también porque, simultáneamente, es un ser temporal. A partir del presente, apoyado en su pasado, el ser humano se proyecta permanentemente hacia el futuro. El ser humano, como lo refiere Heidegger, es tiempo…”

He aquí una cuestión que nos pareció fundamental, al momento de aquel análisis, y que aún hoy nos sigue pareciendo de mención ineludible:

Fernández Sessarego dice, citando a Heidegger, que 

“el ser humano es tiempo”. Temporalmente fugaz, el hombre –ontológicamente libre, según se ha dicho- dispone de toda su libertad para usarla durante un tiempo limitado.

Ergo, la pérdida subrepticia del tiempo propio, importaría una lesión gravísima, una afección irreparable, un daño de extraordinaria magnitud.

El tiempo futuro del hombre dañado ya no es libre, nace condicionado por un acontecimiento fáctico preexistente.

El daño al proyecto de vida se revela, entonces, como una tensión presente entre el pasado y la resignación de un futuro esperable y legítimo. 

La distancia disvaliosa que, por razón del daño que se le ha infringido, separa al hombre de este futuro –razonable y no meramente hipotético- habrá de cuantificarse desde la óptica de un pasado demostrable. 

No es una chance, no es una mera probabilidad.

Su justipreciación se sustenta en la proyección de la historia personal del dañado, se basa en la apreciación de datos ciertos, al menos en su probabilidad.

Parámetros de cuantificación.

Una vez aceptada la pertinencia de resarcimiento de este particular daño no patrimonial, quedan algunas cuestiones por discernir:

1- ¿Qué es, concretamente, un proyecto de vida?

¿Cuál es el parámetro adecuado para su cuantificación?

Reiteramos, respecto de este punto, la oportuna cita de una publicación de la doctora Matilde Zavala de González,quien sostuvo que:

“… Acorde con la naturaleza, las personas tienen un proyecto de vida (están constreñidas a hacerlo) pero no es igual su riqueza espiritual; la profusión de opciones y emprendimientos espirituales valiosos apareja un mayor desmedro cuando se priva a la víctima la posibilidad de concretarlos o perseguirlos...”

De lo que cabría deducir lo siguiente:

Que todas las personas tienen un proyecto, pero no todos los proyectos tienen el mismo valor, en su apreciación jurídica –aún cuando para cada persona, el suyo propio debería ser el más valioso-,

Que existen proyectos de vida generales –al alcance de la mayoría de las personas , en una sociedad determinada y en un momento histórico dado- y proyectos de vida únicos, -en razón de la particularidad de posibilidades del sujeto que los elabora- y

Ante una mayor particularidad del proyecto, mayor será la entidad del resarcimiento.

Zavala de Gonzalez postulaba, en la misma doctrina entonces citada, que para la determinación de la entidad del daño al proyecto de vida y, consecuentemente, para una adecuada justipreciación de su resarcimiento, habría que considerar:

La viabilidad de rehacer el “proyecto” original.

La viabilidad de creación de un “proyecto” alternativo al afectado.

El grado de desarrollo que el individuo dañado había alcanzado en “su” proyecto hasta el momento de ocurrencia de la acción u omisión dañante.

La primera de estas propuestas no nos merece demasiadas objeciones. Solo podríamos apuntar que el carácter definitivo del daño subsumible en este concepto, no parecería ser un requisito ineludible para el nacimiento de un derecho a la reparación, en cuanto la sola privación provisoria del proyecto de vida al que – según sus cualidades e inclinaciones personales- puede alguien aspirar, importa –en sí- un daño susceptible de resarcimiento. 

El tiempo en el que una opción fue imposible para el sujeto, está irremediablemente perdido. La “flecha temporal” es irreversible y la evolución lógica y esperable, según las propias expectativas, se ha modificado.

Por el contrario, y según lo dijéramos en aquel trabajo citado al inicio de este ensayo, no acordamos con la reparación postulada por medio de la creación de un “proyecto” alternativo al afectado.

Entendemos que “otro” proyecto es siempre “otro” y habrá, por tanto, un residual disvalioso resarcible, configurado por la imposición de abandonar el proyecto primigenio sin haber tenido la intención de hacerlo.

Al decir de Fernández Sessarego, fue la “libertad ontológica del ser humano” aquello que impulsó, oportunamente al damnificado, a la adopción del proyecto dañado y no de la proyección sustituta que, luego, se le ofrece.

Compartimos, por último, la tercera de las pautas expresadas. Más allá de la aptitud natural del sujeto para aspirar a la realización de “su” futuro previsto, el grado de desarrollo alcanzado en el “proyecto” del que lo ha privado el hecho dañoso constituye un elemento esencial a considerar en la cuantificación del daño resultante.

Si el pasado de un hombre es la herramienta para cuantificar, en su presente, la pérdida ocasionada por la resignación impuesta del futuro esperable; allí podríamos hallar, creemos, la tan buscada pauta para el resarcimiento.

El ser humano en sí mismo, en su historia y en sus deseos lógicos, en sus apetencias y en sus posibilidades, nos ofrece el parámetro adecuado para la evaluación individual de su propio daño.

Es interesante señalar que el concepto del Daño al Proyecto de Vida trascendió ya los límites de la teoría doctrinaria. 

Su resarcimiento logró acogimiento jurisprudencial, incluso, en el ámbito internacional (ver nota 7) y contaba con recepción legislativa en la República Argentina a partir de su inclusión en el Proyecto de Código Civil del año 1998.

El daño existencial.

Concomitante y lindero al ya desarrollado Daño al Proyecto de Vida, el llamado “Daño Existencial” es, a diferencia de aquel, una creación propia de la doctrina italiana.

Si el daño al proyecto de vida se manifiesta en la privación de las opciones propias a la libertad ontológica del ser humano, por un periodo indeterminado; el daño existencial, según expresan a su turno Sergio Chiarloni y Mendelewics -citado por José María Galdós-, es “equivalente en algún modo al daño a la calidad de vida que no puede ser incluido en un daño a la salud”.

Ergo, si el daño al proyecto de vida es la privación del futuro propio, manifestada en la realidad del presente –con relativa inmediatez a la producción del hecho o a la omisión dañante y con valoración indiciaria de la proyección de sus consecuencias necesarias-; el daño existencial es un menoscabo cierto, manifestado en una suerte de presente permanente.

No requiere de la determinación de un proyecto en particular, sino que discurre en el devenir diario del sujeto dañado interfiriendo, con su sola generación, en el común, básico y necesario proyecto compartido de vivir.

Según expresa el autor italiano Giuseppe Cassano:

“…La noción del daño existencial incluye cualquier eventualidad que, por su incidencia negativa en el complejo de las relaciones de la persona, es susceptible de repercutir de manera consistente, y a veces permanente, sobre la existencia de esta última. 
"Es entonces decisiva una consideración no restrictiva de las circunstancias potencialmente lesivas…”

El Daño Existencial, entonces, tiene que ver –al igual que el Daño al Proyecto de Vida- con la libertad del sujeto dañado, en tanto afecta –también- sus posibilidades de opción, aún en un nivel distinto a aquél,

En tal sentido, hemos afirmado y reiteramos hoy, que un daño existencial: genera una interferencia disvaliosa constante en el desarrollo habitual de la vida de la persona dañada, quien no puede retrotraerse al momento previo a la acción u omisión dañosa,

Plantea una clara intromisión al desarrollo general y cotidiano de la existencia, no resultando reducible a ningún concepto específico en particular.

En la obra ya citada, Cassano ratifica esta posición, al diferenciarlo claramente del supuesto de daño moral:

“… El daño existencial no tiene nada que ver con las lágrimas, los sufrimientos, los dolores, los padecimientos del alma. El daño moral es esencialmente un sentir, el daño existencial es, sobre todo, un no hacer, es decir, un no poder más hacer, un deber actuar de otra forma, un relacionarse de manera diferente…”

El daño existencial es entonces, la imposibilidad -sobreviniente e impuesta- de la decisión libre, del sujeto dañado, sobre su propio tiempo.

Si, aún cuando para “la humanidad” un individuo no signifique gran cosa; todo hombre es, para sí mismo, toda “la humanidad”. 

Y si, como venimos sosteniendo, el ser humano es, fundamentalmente, una decisión libre sobre su temporalidad; no hay dudas de la pertinencia de reparación de este daño extrapatrimonial, en cualquier ordenamiento jurídico.

La pregunta sobre la asegurabilidad

Nos preguntábamos en el título de este trabajo, si el “daño al proyecto de vida” y el “daño existencial” pueden considerarse como menoscabos susceptibles de asegurabilidad: entendemos que sí en cuanto, al decir de J. F. Lyotard -sin dudas, uno de los grandes pensadores de la segunda mitad del siglo XX- el ser humano es una promesa. Y desde ya, que la eventual posibilidad de su frustración constituye un riesgo, con aptitud de considerarse trasladable.

Intentaremos graficar, tal posibilidad, con un ejemplo de conocimiento corriente:

No hace demasiado tiempo se difundió internacionalmente la noticia de que un deportista chino “había asegurado sus piernas” por un importe varias veces millonario en dólares.

En realidad, tal cobertura no se otorgaba sobre “las piernas” del deportista sino sobre aquello que “racionalmente, él podía esperar hacer (o seguir haciendo) con ellas”.

No observamos aquí, otra cosa que la cobertura sobre un proyecto de vida, contratado por quien ha elegido libremente realizar una carrera en el ámbito deportivo, ante la probable eventualidad de una interrupción abrupta e inesperada de la misma.

Es decir; el siniestro previsto en esta cobertura, no se estaría produciendo por una lesión determinada en el físico del asegurado (las pautas subjetivas de apreciación del daño importan, claramente, un exceso sobre el valor promedio de la zona afectada) sino, antes bien, por sus consecuencias necesarias: la imposibilidad de continuar haciendo –provisoria o definitivamente- aquello que el asegurado libremente había elegido y que, además, le proporcionaba un medio de vida lícito y holgado.

En términos locales: una rotura de ligamentos en la rodilla derecha es, por caso, la misma patología para cualquier persona pero, las implicancias que ella representa en el tiempo futuro de cada uno, no resultan las mismas para Carlos Tevez, Lionel Mesi o Juan Román Riquelme, por ejemplo, que para un simple profesional del derecho, como quien esto firma.

Claro está que, por lo mismo, no cualquier lesión es indemnizable sino solo aquella que afecta –aún provisoriamente- el normal desarrollo del proyecto elegido.

Ha de considerarse, por último, que la entidad del proyecto de vida de un profesional, no es asimilable a la expectativa de un novel. 

Debe recordarse, a tales efectos, que el seguro no es una apuesta y que el proyecto de vida no es un sueño.

Su aprehensión jurídica se presenta como sustancialmente diferente a la pérdida de chance, según ya se ha explicitado.

Creemos que conviniendo en el respeto a tales límites, no se observaría obstáculo alguno para pensar una cobertura que otorgue garantía de cumplimiento respecto a un futuro razonablemente esperable, para quien ha comenzado a desandar su camino e, imprevistamente, es obligado a detenerse por una acción ajena a su voluntad.

En relación al daño existencial, la ejemplificación puede ser, incluso, más clara y, según se verá, notoriamente más antigua:

Ya desde los tiempos de Homero, el semidiós Aquiles reclamaba la necesidad de valoración de las condiciones propias del sujeto en la aprehensión jurídica. 

Lo hacía al señalar su disconformidad porque, en el reparto del botín obtenido en la lucha, entre los héroes aqueos de la Iliada, “en igual consideración son tenidos el cobarde y el valiente; y así muere el holgazán como el laborioso”.

Entendemos que, la natural apreciación jurídica de la subjetividad del actor en los procesos por reparación de daños, no es más que una ratificación de esta postura.

Y si consideramos que todo error en la reparación de un daño habrá de generar –ineludiblemente- un residual de injusticia y una afectación gratuita de la libertad ajena, deberíamos coincidir en que una justipreciación de los daños, que se repute adecuada, deberá tomarse al hombre como único límite y medida del derecho.

Y el hombre es, lo dijimos, esencialmente su tiempo y su libertad.

Así, no parece impertinente afirmar la asegurabilidad del daño existencial, en cuanto la pérdida de decisión sobre el tiempo propio, configura un riesgo cierto y cuantificable.

Si, el ser humano es tal en cuanto elige su socialización y no se limita a responder a estímulos externos; si el hombre es –según diría Nietzsche en “El inicio de la tragedia”- a la vez “el artista y la obra de arte” en cuanto decide sobre la calidad de su tiempo en el mundo; la posibilidad de desarrollar sus actividades no proyectivas, con entera libertad, es, justamente, su razón de existencia.

No productivas en términos económicos, ciertas actividades resultan constitutivas en términos humanos: El valor que cada persona les otorgue habrá de determinar la medida de la cobertura y, como en cualquier otra rama, el cálculo actuarial del riesgo que decida trasladarse, importará la cuantificación de la prima aplicable, en cada contratación

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