“EN EL VENENO ESTÁ EL
ANTÍDOTO”
`Frente al poder empresarial y los negocios globalizados
oponemos
el ritmo universal de los derechos humanos en clave laboral1
El derecho al trabajo proyectado como un
DF de protección efectiva contra el despido
Los relevantes acontecimientos sociales desencadenados desde
diciembre de 2001, en nuestro país, han incidido para que, también, en el
Derecho del Trabajo y desde el poder judicial, se produzcan hechos
significativos, que son, como aquellas luchas, claras señales demostrativas de
que se procura salir del neoliberalismo y revertir sus gravísimos
efectos, producidos durante décadas, contra los derechos humanos en su
vertiente social-laboral.
Esa saludable reacción se percibe en señeros y difundidos
pronunciamientos de la CSN en su actual integración ( Vizzoti, Miloni, Aquino,
Madorran), así como en una saga de sentencia de Primera Instancia y de la CNAT
sobre nulidad de despidos discriminatorios y, con criterios similares, se vienen
registrando diversos fallos de tribunales laborales en distintos puntos del
país.
Uno de los aspectos más destacados de ese expansivo accionar
socio-jurídico consiste en el tratamiento de los Derechos Fundamentales, con
especial detenimiento en uno de ellos: el derecho “al” trabajo,2
como sustento de una efectiva y enérgica reacción normativa,
sancionando toda conducta discriminatoria injustificada y tutelando, con
superiores garantías, a las víctimas de esos despidos. Ello es así, porque
además de ser considerados despidos sin justificación causal objetiva
legitimante, son comportamientos discriminatorios. Se trata, pues, de criterios
jurisprudenciales que nulifican despidos porque adolece de esa doble
ilicitud.
La nulidad ha sido decidida, considerando que
resultan conductas violatorias de diversos derechos fundamentales y libertades
públicas, inherentes a la dignidad de la persona del trabajador, en los
supuestos de cesantías discriminatorias, adoptadas como represalias
inadmisibles.
A través de esas decisiones jurisprudenciales se ha puesto de
resalto que el ejercicio de los poderes de la empresa en las relaciones
laborales no sólo está limitado por las normas legales o cláusulas
convencionales, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, que
son considerados anteriores y superiores a todo sistema de derecho
positivo nacional, siendo reconocidos como integrantes del actual bloque de
constitucionalismo social y democrático de derecho; Un bloque que ha sido
enriquecido por las fecundas fuentes normativas internacionales, las
Declaraciones de Derechos Universales y Principios, incluidos los que integran
el orden público internacional ( ius cogens) y son de aplicación erga omnes,
construyendo un conjunto de indiscutible carácter vinculante. Son
manifestaciones gestadas en el campo de los Derechos Humanos, que enriquece al
actual Derecho del Trabajo, como acontece con otras ramas jurídicas.
Se constata, asimismo, que existe coincidencia de autores procedentes
de distintas concepciones del pensamiento jurídico, en el análisis de esos
derechos humanos3, y en la recepción de sus aportes en el derecho
laboral.
Se admite que el derecho internacional de los derechos humanos
constituye, un fenómeno, de magnitud tan creciente, que está llamado a
sacudir, desde las raíces, a las estructuras jurídicas que, se creía afirmadas
sobre bases poco menos que petrificadas.
La adecuada implementación de ese arsenal conceptual permite
enervar eficazmente cualquier uso de los poderes fácticos empresarios, que
desviadamente pretendan desconocer o menoscabar a los derechos fundamentales de
la persona del trabajador4
, sancionándose más intensamente lo que anteriormente, a lo
sumo, sólo estaba formalmente prohibido e insuficientemente garantizado.
Con ello, se trata de tornar operativo el mundo de valores
inmanentes a la dignidad humana. Se verifica no sólo confluencia en la
identificación de esos “Valores “por distintas concepciones
jurídico-filosóficas, sino también en admitir que la legislación internacional
los reconoce y ratifica en su existencia previa o fundante.
Se sostiene que ese esquema normativo es “fundamental” porque es
jerárquicamente supraordenador (superior. a toda la estructura y organización
política y social contingente).
En esa inteligencia, los tratados internacionales de derechos
humanos parten de la premisa de que los derechos que ellos enuncian son
anteriores porque se corresponden con la dignidad de la persona humana.
Esta ubicación central y liminar de la Dignidad Humana implica
que a su servicio deben estar integralmente los derechos fundamentales y, por
esa vía, se habilita el reconocimiento del principio de necesaria interdependencia
y de indivisibilidad de los mismos, así como que son derechos humanos
orientados hacia su indeclinable progresividad, retroalimentando la
realización de ese otro principio de raíz democrática sustancial que es el de justicia
social.
La desigualdad, que es inherente a la propia relación de trabajo
subordinada, suele ser a menudo, un terreno predispuesto, que posibilita otras
conductas más desbordadas y autoritarias, que lesionan gravemente a la persona
del trabajador en toda su dignidad. Es el supuesto de los despidos
especialmente graves, que se abordan con una mayor energía sancionatoria por
las normativas de numerosos estados, en sintonía con regulaciones
internacionales ( vg. Art. 5 del Convenio 158 de la OIT)
CARACTERIZACIÓN DE LA ILICITUD DEL DESPIDO ARBITRARIO
Antes de abordar esos supuestos más patológicos se impone
detenernos brevemente en la consideración del despido carente de justificación
causal objetiva, previsto como ilícito en el art. 14 bis de la CN, en cuanto,
desde esa cúspide normativa, se ordena proteger contra el despido arbitrario,
así, inequívocamente descalificado jurídicamente.
No por ser un hecho cotidiano o frecuente en la realidad, el
despido, injusto o caprichoso, deja de ser descarnadamente, en todos los casos,
especialmente desde el lugar de quien lo sufre: un hecho descomunal,
violento y despótico.
El acostumbramiento o la insensibilidad frente a ese fenómeno
cotidiano de corrupción inhumana, ha llevado a enfocar esa situación, por parte
de cierta doctrina, desde una perspectiva preponderantemente autoreferencial al
sujeto empresarial, que es el que dispone esos actos de segregación. Se
llega al punto, en que, reconocidos autores de nuestra disciplina,
magistrados y hasta quienes deben legislar, resultan ser operadores jurídicos
funcionales a esa mirada empresarial, ya que en pleno siglo XXI siguen
sosteniendo, por ejemplo, que esa conducta, el despido sin justa causa, es 'un
inequívoco derecho”, una potestad de los empleadores, una directa consecuencia
de la libertad de contratar, expresada como derecho a descontratar. Nuestra
total discrepancia acerca de tal postura constituye el punto de arranque de las
reflexiones sobre esta temática y sus proyecciones.
Compartiendo reflexiones de otros autores, que se expresan
críticamente frente a esa visión, como Baylos Grau, hemos sostenido que quienes
consideran al despido sin causa como un derecho patronal, proyectan en tal
juicio una cierta autoreferencialidad del poder unilateral del empresario de
rescisión del contrato, como si el despido sólo fuese una "función"
del poder empresarial y de su capacidad de gestionar los intereses de la unidad
productiva. En esa línea interpretativa, unidireccionalmente funcional al
interés empresarial, la regulación del despido es contemplada desde el punto de
vista de la capacidad para favorecer o impedir la libertad de las
empresas en reducir la dotación de trabajadores a su servicio
Bien ha dicho Baylos Grau, al analizar críticamente a esa
tendencia, que se trata de una mirada que se limita a considerar al despido
como una variable de un conjunto de presupuestos (ni jurídicos ni políticos) y
que sólo lo hace en el contexto de la producción y de la competitividad
interempresarial. Finalmente, rindiendo tributo a tal enfoque unidireccional,
se lo remata con la afirmación del “derecho” a despedir sin causa, como si se
tratase de un derecho del empleador a producir un despido, donde, cuando y como
quiera, con la sola consecuencia de asumir el resarcimiento indemnizatorio. De
ese modo, reiteramos, se sustenta, bajo diversas expresiones, una suerte de
libertad de descontratar por decisión unilateral del empleador aun no mediando
una justa causa de rescisión.
En ese enfoque unidireccional lo que queda al margen y
torpemente subestimada es nada menos que la situación del trabajador, como
sujeto pasivo de ese acto caprichoso y antifuncional, quien debiera ser el
sujeto de preferente atención, como lo ha sostenido la actual integración de la
CSN ( Caso Vizzoti.)
Desde esta otra perspectiva, emerge otra óptica, en la que nos
ubicamos, que se evidencia en pleno desarrollo, y se distingue porque valora
algo tan sustancial como lo es la relevancia que el despido tiene sobre los
derechos o sobre la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental
al trabajo, a lograr y mantener un puesto de trabajo,
Asimismo, enfocamos la cuestión de la proscripción del despido
incausado como un factor clave en la democratización sustancial de las
relaciones de poder en la empresa.
Es en esta dirección que confrontamos con aquella tendencia
autoreferencial al interés empresario (convalidando a los “ganadores”) y
propiciamos un derecho a la real estabilidad, como potenciación de una
democracia sustancial.
Nuestro enfoque crítico parte del análisis de las relaciones
de trabajo como relaciones de distribución de poder económico, social y
jurídico.
Desde hace casi cuatro décadas, insistimos, en retomar ese viejo
debate, esa divergencia liminar, acerca de la ilicitud o licitud del despido
arbitrario y/o carente de justa causa. Un debate que a esta altura del
desarrollo de nuestra disciplina, resultará tedioso para los países que
transitan un capitalismo maduro, donde la cuestión ha sido superada hace
décadas, imponiéndose definitivamente la exigencia de causalidad del despido,
proscribiendo por ilícito al despido inmotivado ( vg. art. 4to. del Convenio
158 de la OIT.) 5
La protección adecuada contra el despido arbitrario, reconocida
y consagrada constitucionalmente ( art. 14 Bis), que inexorablemente conduce a
la descalificación jurídica de ese tipo de conducta extrema, es cuestionada en
tal significación conceptual y, reducida cuando se trata de analizar sus
posibles efectos, por quienes aún siguen sosteniendo aquella orientación
ideológica anacrónica, como lo presupone honrar como derecho a un hecho
antijurídico y negar en todos los supuestos que el legislador o la autonomía
colectiva pueda plasmar alternativas de nulidad con readmisión efectiva del
trabajador, en sus propios término, como lo entendieron adecuadamente, desde
hace décadas Justo López, Fernández Madrid, R. García Martínez, Katz, Weiss,
Birgin, Capón Filas, Sarthou, entre tantos otros.
La discrepancia se proyecta con igual contundencia y convicción,
al análisis de los efectos del despido discriminatorio o lesivo de derechos
fundamentales, ya que aquel otro enfoque axiológico, de vertiente empresarial,
se manifiesta sosteniendo como propuesta la sola monetización de acto
descomunal, recurriendo a todo tipo de trabas arguméntales, con la exclusiva
finalidad de sustentar el poder segregatorio irreversible del empleador, como
soberano omnipotente. Sólo se le exige que pague para discriminar.
Ello es así, porque se trata de un enfoque que subalternaza
aspectos superiores e inherentes a las relaciones sociales de trabajo, aspectos
que superan o van más allá de considerar al vínculo laboral como un mero
intercambio sinalagmático. En el mejor de los casos, retóricamente se
admiten esos aspectos pero tal declamación en ningún caso, limita eficazmente
el amplio poder de despido del empleador, que subyace como rígido punto de
partida en ese modo de abordaje.
Al situar en el altar economicista al poder de despido,
sus sostenedores, consideran que no cede ni aún en el caso previsto por la ley
23592, que en su artículo 1ro. prevé claramente la consecuencia adecuada frente
al hecho discriminatorio, consistente en hacer cesar el acto mismo (
obviamente el despido, si de ello se trata), desactivando la decisión
segregatoria.
Se trata de una reprobación intensa y más enérgica de un
comportamiento del empleador que ha vulnerado el derecho fundamental que
tienen todas las personas de no sufrir discriminaciones negativas injustas, lo
que conduce a reponer las cosas a su estado natural. Y esto último sólo se
consigue efectivamente, mediante la coactiva readmisión del trabajador,
haciendo real el derecho a la estabilidad en el empleo, recuperando el
trabajador ese bien tan preciado( sobre todo, en tiempos de precarización,
cuando constituye un bien escaso.) Así se tutela y garantiza con real eficacia
esa magra propiedad que es el empleo, cuando le ha sido confiscado
arbitrariamente al trabajador por su antagonista.
No puede olvidarse que al derecho civil tradicional se le opuso
un derecho social cuyo paradigma no es el “individuo” y, por eso, impuso
una racionalidad material frente a la racionalidad formal. Un derecho social,
con aportes colectivos, para que en lugar de individuos cosificados como
objetos, permita desarrollar como Sujetos a las “personas”, para lo cual su
razón de ser es la desmercantilización de las relaciones de trabajo..
Mientras que en el derecho de las obligaciones civiles lo que se
mira casi exclusivamente es un intercambio sinalagmático de prestaciones entre
contratantes, el derecho del trabajo impone, entre otras reformulaciones, una
nueva racionalidad, entre ellas, por ejemplo, la que nos ocupa, que conduce
a admitir la readmisión del trabajador contra la mera noción de resolución
pecuniaria de las obligaciones de hacer. Esto es lo que le da a nuestra
disciplina sus rasgos específicos. Quienes se ubican en el mero campo de las
obligaciones civiles, considerando inviable la readmisión, se perfilan anclados
en un tiempo anterior a la irrupción de esa nueva racionalidad emergente
de las luchas colectivas que dieron dimensión sociológica a la cuestión social,
recogida por el derecho.
Y lo más paradójico es que en esa tendencia de pensamiento hasta
se niega admitir que el mismo derecho civil ha receptado ahora gran parte de
esa lógica material, desde que a su interior se aplica una normativa como la
ley 23592, que es una norma federal que se expande a todas las ramas del
derecho. Negar el derecho del trabajador a que se disponga el cese del acto
discriminatorio es una inconfesable demostración de subestimación de clase.
DERECHO A LA VIDA DIGNA, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA
ESTABILIDAD.
Cuando se amenaza, sin justificación que lo legitime, la
seguridad existencial y laboral del trabajador, en ese tramo que puede ser
terminal, el derecho “al” trabajo, constituye una condición necesaria, porque
contribuye a respetar y desarrollar materialmente el derecho a la vida,
en la medida en que el trabajo es para el asalariado la exclusiva fuente de
recursos de subsistencia y cuyo despojo ataca, mutila a la existencia misma
en su dimensión material y a la dignidad humana en su proyección
existencial. Es precisamente el trabajo un espacio en que primordialmente se
debe respetar la dignidad humana.
El derecho a una existencia digna da sentido y es
fundamento del derecho al trabajo, así como éste último es el que
posibilita al ser humano ejercer el derecho de participar socialmente como un
sujeto creador y productivo apto, lo cual, se enlaza nuevamente con la dignidad
humana. Esa participación productiva es un derecho universalmente
reconocido (Art. 4 LCT) y es, a la vez, un deber social, que al serle
despóticamente impedido, lesiona el derecho a preservar su dignidad. Todo esto,
naturalmente trasciende el mero carácter de un contrato de intercambio de
bienes y servicios y remite a concebir al trabajador como Sujeto y no
como mero objeto del mercado, impide que pueda ser desechable por la sola
decisión del apropiador de esa energía humana. Una energía que es
inseparable del ser humano, de su cuerpo, en su sentido más integral; por ende,
no reducible a su mera cosificación como si se tratara de un insumo o
mercancía.
En la relación directa entre derecho a la vida y derecho al
trabajo, encuentra pleno sentido la formulación liminar de la OIT que reconoce
a los estados y a los sindicatos como función principal la de mejorar las condiciones
de vida y de trabajo de los asalariados.
Lo precedentemente expuesto es totalmente subestimado por
quienes siguen considerando que el despido lesivo de derechos fundamentales
(inespecíficos o específicamente laborales), y el derecho al trabajo lo es, no
admitiría en ningún caso, la hipótesis de la nulidad con readmisión. El
pretexto argumental a que se recurre es múltiple.
Pero no menos grave es la sugestiva desinformación
en que se incurre. Se pasa por alto lo que ha sido una conquista, desde hace
décadas, en diversas legislaciones y que surge del derecho comparado del
trabajo, marcando una clara diferenciación con el derecho civil, ya que
es en nuestra disciplina que se fue admitiendo, como consecuencia de la
descalificación de ciertos despidos especialmente graves, que se pueda
concretar legítima y efectivamente la nulidad con la consiguiente
readmisión del trabajador, como si la vida profesional no se hubiera
interrumpido, con todos sus efectos salariales y los referidos a la
regularización de la seguridad social.
Así se dejó atrás aquello de la imposibilidad de exigir
coactivamente el cumplimiento de una obligación de hacer.
Empero, quienes consienten ese poder empresarial despótico,
expulsivo y segrega torio irreversible, aún con relación al despido
discriminatorio, juegan aquella gastada carta civilista, invocando a favor del
empleador normas de ese código que deben resultar interferidas en las
relaciones de trabajo. Afirman: que “es jurídicamente inviable imponerle a la
empresa, en cualquier caso, una obligación de hacer, como lo sería la
readmisión”. Con escasa modestia científica, ignoran así a gran parte del
planeta jurídico más civilizado.
Coherente con ese enfoque autoreferencial al solo interés
patronal sus sostenedores terminan propiciando, aún con respecto al despido
discriminatorio, un único efecto: la monetización del despido.
Y en pos de esa cruzada, cuando se reiteran los fallos de
nulidad de despidos discriminatorios, a lo largo y ancho del país, no vacilan
en golpear la puerta del poder institucional para que enfrente a ese otro poder
y legisle aniquilando a los criterios que se vienen sumando en la justicia
laboral. Le reclaman una postura gatopardista: que se aumente el precio del
despido discriminatorio pero que se mantenga inclaudicable, en todos los casos,
ese poder de despido irreversible, su plena condición extintiva.
Gatopardismo: “que algo cambie, para que todo siga como antes”, igual a lo que se
regulaba por la derogada ley 25013.
Acerca de esa presión al poder institucional, opinamos que en
todos los supuestos debiera estar condenada al fracaso, primero, porque
es de esperar que el Estado sea consecuente con sus propios actos, desestimando
ese lobby. Debe ser consecuente con lo que ha establecido por la vía de la ley
25877, ya que fue la gestión estatal actual la que desactivó
aquella misma postura mercantilista, prevista en el art. 11 de la ley 25013,
dejando libre e indiscutible la alternativa de aplicación de la ley
antidiscriminatoria 23592, una vez derogada aquella otra cláusula gestada en
los 90.
Si el poder institucional es coherente, como se espera, no
puede rectificar su perspicaz estrategia utilizadas por vía de la ley 25877,
que constituyó no sólo una inteligente medida sino una irreprochable acción
legislativa. Sería ingenuo atribuirle que fue un error, un descuido o una
omisión al legislador que derogó el art. 11 de la ley 25013. No lo hizo para
desamparar al trabajador, como se quiere hacer aparecer por sus sospechosos
críticos, en realidad, sólo ávidos de eclipsar la ley 23592 en el
territorio laboral.
La derogación se hizo claramente para brindarle al trabajador
discriminado una mejor opción, la de anteponer su dignidad y su derecho
fundamental al trabajo. Seria necio negar o desconocer la dimensión de ese acto
legislativo que, de un modo muy torpe y hasta falaz, sus detractores lo quieren
hacer aparecer como una medida desprotectora. Es una observación errónea,
un dislate jurídico, sostener que la derogación de esa cláusula significó que
el trabajador, víctima de un despido discriminatorio, solo tiene derecho a la
indemnización prevista en el art. 245 de la LCT.
Ante la solidez y consistencia de esta demorada corriente de la
doctrina jurisprudencial, que avanza en el país, los factores de presión y sus
mentores jurídicos se desbordan y procuran lograr su desactivación, incluso por
vía legislativa. Son sectores de intereses cebados por decenas de años de
estancamiento y regresión.
Resulta curioso es el comportamiento de ciertas expresiones de
la conducción gubernamental, que se ha abstenido, hasta el presente, de
concretar la ratificación del Convenio 158 de la OIT (, que sigue “en
estudio”),
A la vez, algunos de sus legisladores, propician reformas
legislativas que objetivamente sigue los lineamientos de la derogada ley 25013
( art. 11.)
Como se ha recordado, esa regulación de la década anterior, sólo
establecía un incremento de la monetización del despido, cuando el mismo era
judicialmente considerado como discriminatorio.
La ley 25877 derogó esa alternativa que sólo
mercantilizaba el precio de la conducta discriminatoria. Con ello
resultaba indudable que el despido discriminatorio podía ser anulado por la
aplicación de ley 23592 y en su caso por el art. 47 de la ley 23551, así como
por las normas internacionales autoaplicativas.
Los operadores jurídicos tradicionales y propulsores de la sola
cuantificación resarcitoria del despido ilícito, acusaron el golpe de esa
estrategia del legislador de la ley 25877.
El ataque a esa correcta reforma es recogido ahora por un
legislador oficialista Lo hace, invocando una errónea interpretación, según la
cual, aquella derogación del art. 11 de la ley 25013 implicaba que el despido
discriminatorio quedaba sólo regido por el art. 245 de la LCT, como si fuese un
despido meramente incausado. Partiendo de esa interpretación equivocada propone
una norma que en su parte dispositiva solo establece una mayor indemnización (
50 % por encima del art. 245 LCT para ese tipo de despido)
Se sobreactúa un sospechoso sentimiento de preocupación por el
trabajador discriminado, al que arteramente presentan situado en manifiesta
orfandad normativa. Otros, con mayor desenfado,, abogan por la inaplicabilidad
de la ley 23592, y de la normativa internacional en cuanto esta
regulación habilita la nulidad del despido y la readmisión del trabajador despedido.
Tienen la lucidez de advertir que la nulidad del despido se vincula
directamente a ese vector inherente a la problemática del trabajo constituido
por las relaciones asimétricas de poder. Privar al empleador de la posibilidad
de decidir despidos directos con efecto constitutivo, operativo e irreversible
es horadar un arsenal que es funcional al disciplinamiento social de los
trabajadores. La sola amenaza del despido, en tales condiciones, funciona como
un factor que neutraliza el principio de irrenunciabilidad de derechos. Todos
esto, lo saben los más lúcidos exponentes de las tesis de la mera monetización
de todos los despidos ilícitos.
Toda esa retórica aparenta ignorar que el derecho del trabajo,
como sostiene Supiot, entre otras cosas, instaló en el siglo XX, precisamente
la alternativa de la readmisión frente a aquella explicación civilista acerca
de la frontera de las obligaciones de hacer. Y que, antes que eso,
instaló la limitación al poder decisorio del despido, sólo admitiéndolo cuando
ese acto de violencia tenía justificación objetiva y funcional, proscribiendo
como antijurídico el mero capricho patronal de despedir dónde y cómo quiera.
Es patético seguir escuchando a operadores jurídicos
considerados de buen nivel, que insisten en esos argumentos, de la
libertad del despido, del derecho amplio a descontratar, sin dejar de invocar a
superados pronunciamientos de la CSN, con anteriores integraciones, como de
Luca c/ Bco. Francés y Figueroa c/Loma Negra, que consideraron
inconstitucionales los sistemas estatutarios o convencionales colectivos que
posibilitaban la nulidad del despido injusto.
Se impone aclarar que en las décadas de los 70 y 80 esos
pronunciamientos polémicos no enfrentaban una categórica normativa
constitucional e internacional directamente vinculante como la que rige
actualmente en materia de acción antidiscriminatoria. Esto significa que las
reglas de juego transitan ahora por otros andariveles y confiamos en que la CSN
será sensible a ese ritmo universal de los derechos humanos en clave laboral,
si entrase a considerar el fondo de la cuestión, ante causas como Para Vera y
Arecco.
De todos modos, alguna señal se ha dado, al rechazarse los
recursos planteados por las empresas condenadas por despidos discriminatorios,
en los precedentes “Staforini”, “ Balaguer”y “Greppi”, sin entrar a considerar
el fondo de la cuestión.
Es que no aplicar la ley antidiscriminatoria en todos sus
alcances significaría discriminar al trabajador.6
Y aunque se sancionara una norma que monetizara el despido
discriminatorio, el trabajador podría optar por invocar la norma más favorable,
internacional y nacional, que conduzca a desplazar el intento de legislar un
modo de despido irreversible en los supuestos de discriminación.
A ello conduce una extendida, sólida, interpretación y
aplicación de las fuentes internacionales de regulación tras la reforma
constitucional de 1994, a partir de lo regulado en su art. 75 inc. 22.
LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN
Decíamos anteriormente que la interpretación que postulamos
acerca del despido discriminatorio es legislada desde hace mucho tiempo en el
concierto universal.
Por ejemplo, en el derecho francés, el Código de Trabajo declara
nulo todo despido o sanción de un trabajador que se adopte en razón de su
origen, de su sexo, de sus costumbres, de su situación familiar, de su
pertenencia a un pueblo, una nación, una raza, de sus opiniones políticas, de
sus actividades sindicales o mutualistas, del ejercicio normal del derecho de
huelga o de sus convicciones religiosas o, salvo incapacidad constatada por la
medicina del trabajo.en razón de su estado de salud o minusvalía.
Como se advierte, la discriminación es un concepto abierto
amplio, abarcando supuestos de cesantías adoptadas en razón del estado de salud
o minusvalía de la persona del trabajador. Es el mismo concepto abierto
de discriminación que se desprende de nuestra ley 23592, si se hace una
adecuada interpretación, que conduce a comprender que es un concepto que se
amplía en la realidad existencial, porque históricamente aparecen y reaparecen
mimetizadas nuevas formas de dañar la esencial dignidad humana.
La prohibición de la discriminación proviene de textos de larga
data, como la Declaración Universal de derechos Humanos de 1948, que fue
enriquecido por otros Pactos o Convenios Internacionales y Declaraciones
de derechos humanos vinculantes. Y tuvo un punto de inflexión en el; Convenio
de la OIT 111. de 1958, perfilándose con un carácter evolutivo la noción o
concepto de discriminación, reiteramos, como un concepto abierto, que sigue
desarrollándose.
Se exige para la determinación del acto discriminatorio, una
dimensión objetiva y de resultado, y que se trate de un hecho que carece de
justificación objetiva y razonable, ponderando el que se haya cometido
sin que se persiga un fin legítimo y cuando tampoco existe una relación
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida, abarcando tanto la discriminación directa, en forma ostensible como
oculta y como una discriminación indirecta.
El ET, español, desde 1980,establece en su art. 55.5 que
será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de
discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca
con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.
El despido nulo, se agrega, en ese Estatuto “de los
Trabajadores”, tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con
abono de los salarios dejados de percibir.
En el derecho italiano, desde 1970, al igual que en el
derecho alemán, hace decenas de años que se encuentra también normativamente
refutado el banal argumento de que la readmisión efectiva es inviable
jurídicamente. Así, si la empresa condenada por esa conducta es una organización
con un plantel que supera un tope mínimo razonable, cuando el trabajador ha
optado por reclamar su reincorporación efectiva, la misma es atendida, en sus
propios términos7. Y lo propio acontece en el derecho alemán.
El fundamento del abordaje por el derecho del trabajo de la
patología discriminatoria es múltiple. El ámbito de las relaciones de trabajo
lejos está de haberse liberado de ser un terreno en que se sufren
discriminaciones por diversos motivos. Esto explica que, tras la histórica
Declaración Universal de Derechos Humanos, se consagraron numerosos
Tratados y Declaraciones, con esa misma vocación universal.8–
En todos esos aportes se parte de la convicción universal de que
los derechos fundamentales del trabajador proporcionan sustento a
determinados deberes correlativos del empleador, generándose un ámbito de
especial interés para el obrar de la dignidad de la persona, que está contenido
en el rico concepto del "derecho al trabajo", cuya tendencia al
reconocimiento como un verdadero derecho subjetivo parece indeclinable9.
La trascendencia histórica que alcanza actualmente los textos
internacionales de derechos humanos, consiste en haber puesto como base y eje
de todo sistema de derechos, libertades y garantías, a la dignidad del hombre.
Libertad, necesidades y dignidad humana son conceptos que
deben analizarse con remisión a la realidad, que el derecho social ha procurado
atender históricamente partiendo de la premisa que las necesidades que se
tienen son libertades que se carecen y que esos modos de existencia daña a la
dignidad humana.
Es una cuestión principal delimitar con certeza la parte de
libertad individual de la persona del trabajador que no es interferida por el
campo del contrato de trabajo. Una pauta adecuada es recurrir razonablemente a
un criterio de funcionalidad, ya que se veda al empleador establecer
restricciones a las libertades de la persona del trabajador que no sean
justificadas por la naturaleza de la función que ha de cumplirse y que no sean
proporcionales al fin buscado y objetivamente admisible.
Todo ello es un instrumental para comprender y poder argumentar
porqué no hay libertad de despido, ya que el despido injustificado está
normativamente proscrito y, con mayor razón, carece de eficacia extintiva el
despido que vulnera otros derechos fundamentales, libertades públicas de la
persona del trabajador o resulta discriminatorio. Por esa vía, se avanza para
considerar cuáles son las garantías desde el Estado ( ampliadas por la
autonomía colectiva) que conducen a admitir las adecuadas reacciones en entidad
y energía para desactivar las decisiones de los empleadores que han perforado
esas barreras.
Y cuando se alude al criterio de funcionalidad y de objetividad
para justificar el poder de despido, la transacción reaparece porque se incluye
en ese ámbito a favor del empleador la licitud del despido cuya causa objetiva
se funde en el comportamiento del trabajador, que teniendo en cuenta la
naturaleza de sus funciones y la finalidad propia de la empresa, crea una grave
perturbación que hace inviable la prosecución de la relación en el seno de la
misma. Es transaccional ya que el empleador decide un acto constitutivo,
operativo y hasta de eficacia inmediata pero sujeto al control jurisdiccional
ulterior.
En términos de poder eso favorece de inicio al empleador, lo que
se comprende cuando se constata que en otros sistemas, como el de reciente
sanción en Venezuela, la ley orgánica niega al empleador la adopción directa de
la expulsión, y somete lo que sería su “propuesta” de despido a que acredite su
funcionalidad ante un tercero institucional imparcial y competente y, sólo así,
ese tercero habilita recién al empleador a concretar la segregación causal10.
Por el trabajo, la persona del trabajador, resigna una parte
de su libertad; se trata de una subordinación que comprende
contractualmente el tiempo y el lugar de ejecución de la prestación,
pero que recupera fuera de ello, su entera libertad.
Esa esfera de la subordinación contractual marca
consiguientemente las fronteras de la autonomía empresarial y permite
restringir no sólo sus poderes, sino que desde el derecho constitucional o
público y aún desde el derecho civil, se fijan los deberes del empleador
respecto de la persona del trabajador Y desde el derecho del trabajo se
receptan además esas y otras libertades del trabajador dentro de la empresa.
El empleador carece de autoridad para usurpar las libertades que
por las fuentes antes señaladas circunscriben el campo de ejercicio del poder
empresarial al ámbito de la ejecución contractual. Le está vedado expandir su
poder de dirección a la vida extraprofesional del trabajador, ya se trate de su
vida privada como de su vida pública. Estos señalamientos sirven para
desentrañar la introducción de severas y amplias limitaciones funcionales a la
subordinación laboral, que se halla ceñida a las necesidades objetivas del
trabajo.
Si de funcionalidad objetiva se trata surge inequívocamente que
está proscrito el despido inmotivado, que no sólo afectaría esa exigencia de
funcionalidad, sino que estaría impidiendo el derecho al trabajo, inherente a
la persona del trabajador, que emerge de fuentes constitucionales
infranqueables. Ello nos anticipa el carácter restrictivo del poder de despido
empresarial.11
Asimismo, ha de atenderse a una segunda esfera de libertades
individuales en la empresa, que como lo sostiene Supiot, no se hallan
vinculadas a la consideración del trabajador como persona libre fuera del
trabajo sino que son inherentes a su cualidad de trabajador, habilitando
derechos fundamentales específicos del trabajo, conforme a la conocida
expresión de Palomeque López.
Las libertades públicas aplicables a todos los ciudadanos deben
entrar ampliamemente en la empresa y restringidamente sólo pueden ser moduladas
en los límites compatibles con las coerciones objetivas de la producción. El
estado es el garante de las libertades de los ciudadanos o de las personas,
quienes tienen derechos inalienables, incluso anteriores o superiores, que no
dependen del reconocimiento de ese Estado.
La protección de la persona del trabajador se halla
indisolublemente vinculada dentro y fuera de la empresa a la tutela pública y
de las libertades civiles. Sostener que el estado es garante de todo ello,
significa admitir que se habilita la alternativa de judiciabilidad y de
recurrir a otros órganos administrativos en caso de amenaza o lesión de los
derechos de la persona.
Las libertades individuales en el trabajo constituyen la
legitimación del estado de derecho democrático en la empresa, que se manifiesta
en aquél aspecto y también en las libertades colectivas que en ese ámbito se
confieren activamente al trabajador.
Así se ha operado una transformación del estatuto de la empresa
que ya no es un espacio privativo en que el empresario pueda ejercer un poder
sin límites, sino que se la aborda como una entidad jurídicamente organizada12.
Es en ese contexto que la severa limitación del poder de despido
es un factor de potenciación real de la democracia y de la igualdad sustancial.
Sin desaparecer el poder empresarial se lo circunscribe a una nueva
legitimidad, la de ser un poder que se funda en la normatividad, resultando la
empresa un objeto de derecho, dejando de ser un territorio liberado para el
propietario de la misma, merced a la configuración del contrato intervenido con
sentido compensatorio. ,La libertad de empresa, diseñada ésta como objeto del
derecho y sujeta a sus exigencias normativas, no puede confundirse con la
libertad del empresario, que opera en otros ámbitos, como el campo mercantil,
pero que no es, en las relaciones de trabajo, el sujeto de preferente
consideración normativa y de aplicación e interpretación de esa normativa.
El sujeto de preferente atención es en ese ámbito productivo el
trabajador, como lo ha sostenido reiteradamente la CSN en su actual
integración. A partir de ese concepto y de la condición de progresividad opera
un derecho que sigue siendo transaccional y en muchos aspectos ambivalente.
MAPA NORMATIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
El bloque Constitucional y su complementación con normas
supralegales se integra a partir de la Constitución Nacional (Arts. 14
bis, 16, 20, 37, 43 y 75) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de
San José de Costa Rica (Arts. 1, 8, 13, 17, 23, 24 y 25) Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial
(Arts. 1, 2, 3 y 6) L. 23179 - Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (Arts. 2, 5 y 12) Declaración Universal de Derechos
Humanos (Arts. 1, 2.1, 4, 7, 10, 12, 16 y 23) Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Art. 2.1, 3, 14 y 26) Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Art. 2.2, 3 y 7) Convenios y Recomendaciones
de la Organización Internacional del Trabajo CONVENIO OIT 100 - Convenio
relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la
mano de obra femenina por un trabajo de igual valor
CONVENIO OIT 111 - Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958
RECOMENDACIÓN OIT 111 - Recomendación sobre la discriminación en materia de
empleo y ocupación Declaraciones del MERCOSUR Declaración Sociolaboral del
Mercosur
Compartimos lo que sostiene R. Gialdino: que la incorporación
del derecho internacional de los DDHH a los ordenamientos jurídicos nacionales
ha producido una profunda convulsión, en el campo de las fuentes (formales) del
derecho interno de los estados partes, y, con mayor precisión, en el de las
concretas fuentes constitucionales. Entrañó, para dichos ordenamientos: a). la
recepción de nuevos principios y valores, junto con el de una paleta de
derechos, libertades y garantías de todas las personas, o la profundización y
resignificación de los ya existentes; b. la asunción de correlativas
obligaciones estatales de cara a las mencionadas personas y de cara a la
comunidad internacional, y la inserción en sistemas supranacionales con
competencia para controlar el respeto, protección y realización de los
primeros, y el cumplimiento de las segundas.
No menos trascendente es recordar que a la luz del derecho
internacional y de la jurisprudencia de los órganos supranacionales, todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe,
al tiempo que no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.13
NORMAS INFRACONSTITUCIONALES
En cuanto a las normas infraconstitucionales, se destacan las
siguientes: LCT,Ley 20744 (Arts. 17, 81 y 172) Ley 23551 - ASOCIACIONES
SINDICALES. Tipos de asociaciones – art. 47 a 52 y en conexión los (Arts. 7, 52
y 53). Ley 23592 - Actos considerados Discriminatorios. Adóptanse
medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos
y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.- En su
art.1ro se prevé el cese del acto discriminatorio, vg la nulidad del despido
que asuma esa patología. ( 1988. Miembro informante de esa norma, que brindó la
interpretación auténtica fue el laboralista Ricardo Cornaglia, Diputado Vice
Prdte del Comisión de Asuntos Constitucionales. Este legislador explicó el
carácter de norma federal aplicable a todas las relaciones sociales y
jurídicas.)
L. 23798 - SALUD. Declárase de interés nacional a la lucha
contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) L. 25404 - SALUD
PUBLICA. Establécense medidas especiales de protección para las personas que
padecen epilepsia L. 25674 - Asociaciones sindicales. Participación
femenina en las unidades de negociación colectiva de las condiciones laborales,
en función de la cantidad de trabajadores en la rama o actividad de que se
trate. Integración de mujeres en cargos electivos y representativos de las
asociaciones sindicales. Porcentajes de dicha representación L. 25689 - Sistema
de protección integral de los discapacitados. Modificación de la L. 22431, en
relación con el porcentaje de ocupación de personas con discapacidad por parte
del Estado Nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes
públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas
concesionarias de servicios públicos
L. 25785 - PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Se establece que las personas
discapacitadas tendrán acceso a una proporción no inferior del cuatro por
ciento de los programas sociolaborales que se financien con fondos del Estado
Nacional Como surge de ese mapa tan extenso los derechos humanos fundamentales
en nuestro país tienen una importante instalación normativa.
A ello se ha agregado más recientemente, después de los horrores
de procesos de dictaduras y de neoliberalismo, un extraordinario
despertar de la defensa de los derechos humanos en clave laboral.
Es verdad que ese despertar se produce después de un largo
letargo, esto es, sucede a un extenso y regresivo proceso político,
institucional, cultural y jurídico, una enorme anestesia paralizante, que
además se tradujo en un desmontaje del aún insuficiente estado constitucional
social y democrático de derecho.
Y es en este intento de la sociedad actual, de impulsar la
salida de ese neoliberalismo antisocial, que viene adquiriendo
centralidad los derechos laborales, que forman parte de un bloque constitucional
ampliado por fuentes internacionales, para poder hacer un modesto pero no
desechable frente de resistencia al contexto de la globalización económica. Lo
cual nos exige profundizar día a día este tema como insoslayable debate
socio-jurídico,
Recordamos una “lúcida expresión de Lyon Caen, al analizar la
relación entre globalización económica y la universalización de los derechos
laborales, sosteniendo entonces “que en el veneno está el antídoto ”. El
derecho del trabajo puede y debe contribuir a esa reversibilidad necesaria.
Si valoramos el ritmo universal de los derechos humanos y lo
proyectamos efectivamente en el ámbito de las relaciones de trabajo, sin
quedarnos en vacuas declamaciones, podemos entender, como punto de
partida”, por qué, en el actual contexto de la globalización económica,
los derechos laborales en su dimensión universal han vuelto a ubicarse en un
lugar privilegiado y central en la problemática socio-jurídica. Y eso es lo que
se verifica si se atiende a su progresiva e intensa regulación por el
ordenamiento internacional.
Es en este contexto histórico y conceptual que debe analizarse
la saga de importantes pronunciamientos de la justicia laboral argentina, desde
el año 2001 hasta la actualidad, que ha decidido nada menos que la nulidad de
ciertos tipos de despidos, especialmente graves, por ser hechos extremos
que violentan derechos fundamentales, libertades públicas o que fueron
discriminatorios, en forma directa, oculta o indirecta. Y en todos esos
pronunciamientos, el fundamento jurídico se sustentó en el aporte de normas
internacionales de derechos humanos o fundamentales, en clave laboral, así como
en disposiciones de derecho interno, que recogen y desarrollan esa influencia
de la vertiente universal de esos derechos. Entre esas normas internas, se
destacan la ley federal antidiscriminatoria 23592, que atiende a un
aspecto sustancial de la dignidad de la persona ( no sufrir discriminaciones
injustas) y el art. 47 de la ley 23551. En este último supuesto, la ley de
asociaciones sindicales, conforme al espíritu y al texto de los convenios
internacionales de la OIT coadyuva a la tutela del trabajador “de a pie”,
frente a actos de represalia patronal que se consuman como actos despóticos
segrega torios, represivos del ejercicio individual de derechos colectivos,
como el de libertad sindical.
Bien se ha sostenido que se ha intensificado el ritmo universal
de los derechos humanos o fundamentales, que tienden a proteger la vida, una
existencia digna, y a efectivizar un integral derecho “al”trabajo, en sus
diversos estadios, antes durante y en ocasión de la posible terminación de una
relación de trabajo.
Es en este último estadio que el derecho al trabajo se proyecta
como protección efectiva contra el despido arbitrario y actualmente en nuestro
contexto nacional con mayor energía sancionatoria contra el despido
discriminatorio.
Respecto a la prohibición de la discriminación, ese impulso
universal enfocó inicialmente su preocupación en la variante extendida de
la discriminación racial para avanzar, después, en la correcta interpretación
extensiva de considerar a todas las modalidades discriminatorias, respondiendo
así a un concepto abierto y ampliatorio de discriminación. De tal modo
que se fue incorporando en el reconocimiento de esa patología social a
sus variadas configuraciones concretas, directas, ocultas o indirectas de
tal tipo de situaciones degradantes de la dignidad de la persona en el
ámbito de las normas imperativas.
Como ha sido puesto en evidencia por varios de los
pronunciamientos judiciales recientes en el ámbito laboral argentino, que han
construido conceptualmente esa saga de fallos antidiscriminatorios en el ámbito
laboral, el criterio abierto que define a la discriminación, antes señalado, ha
tenido acogida internacional, particularmente en relevantes
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En
efecto, con carácter de referente vinculante ese Tribunal regional ha
explicitado esa interpretación, que la prohibición de la discriminación
en sus diferentes modalidades es recogida por las normas de ius cogens del
derecho internacional. agregando, que “no se admiten tratos discriminatorios en
perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma,
religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional,
étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio,
estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”
(Corte IDH 2003b:
párrafo 101.
Y es en ese párrafo final donde tienen cabida numerosos
supuestos. De este modo, cabe consignar como incluible en la esfera de las
relaciones de trabajo, el comportamiento patronal de represalia contra un
trabajador que ha ejercido el derecho fundamental a tener derechos y/o
conservarlos, actuando así uno de los primeros y centrales derechos humanos,
que es el reivindicar y defender los derechos.
Se está aludiendo al caso más frecuente en la experiencia de las
relaciones de trabajo en nuestro país, que, sin embargo, la doctrina
tradicional ni remotamente ha considerado en su verdadera dimensión.
Cotidianamente, en cualquier lugar, algún trabajador,
generalmente en soledad, arriesga en comunicar o recordarle a sus superiores
y/o empleador que aspira finalmente a dejar de sufrir algún grave
incumplimiento, por ejemplo, el más extendido ( que indigna al 45 % de los
trabajadores activos, por lo menos, la evasión laboral) reclamando que
necesita ser impostergablemente regularizado, o contar con una correcta
registración laboral de su ingreso, salario y condiciones de trabajo, para no
verse privado, entre otros efectos, él y/o su grupo familiar de los pertinentes
y adecuados beneficios de la seguridad social.
Y precisamente, por ese legítimo acto, de ejercer el derecho
fundamental a reclamar sus derechos, los trabajadores suelen ver su suerte
echada. Si no inmediatamente, el despido en conexión causal con ese justo
reclamo pero mimetizado de diverso modo, sobrevendrá en el tiempo. Es que su acto
de reivindicación, irreprochable, ha despertado la represalia patronal de su
segregación discriminatoria.
Y, como es sabido, el texto literal y la interpretación
superficial prevaleciente, ceñida a ese texto, de la ley 24013( LNE), considera
que si se produce el despido represalia por ese acto, la única consecuencia
jurídica es el incremento monetario de la indemnización, tal como está previsto
en el art. 15 de esa normativa. Otros, en la misma línea, agregarán que ese
efecto no admite otra consecuencia, porque surge de la norma específica. Y
alegarán, también, que no hay posibilidad que el trabajador, así discriminado,
pueda reclamar ante la justicia del trabajo que se declare la ineficacia
extintiva de ese tipo de despido represalia.
A su vez, el legislador, sea por estar alejado de estas
realidades o porque aún no ignorando esa fenomenología de la vida cotidiana, se
revela impotente y deja dormir su largo sueño a la posibilidad de que se
ratifique el Convenio 158 de la OIT, sobre terminación del contrato laboral,
que prevé puntualmente la solución a estos casos.
En la misma línea de quietismo, el operador jurídico parece
ignorar que el espíritu de ese Convenio 158 de la OIT está volcado no solo en
otro Convenio – el 111- sino que forma parte de los principios de esa
organización y, por esto sólo, esos principios y esas Declaraciones resultan
vinculantes aún sin esa necesaria e impostergable ratificación legislativa del
Convenio 158. Así lo ha resuelto recientemente un ejemplar pronunciamiento del
Juzgado a cargo de Roberto Pompa.
Si toda esa pasividad, que se acaba de consignar, no acaeciera,
podría claramente advertirse sin esfuerzos, que el artículo 5to. de ese
Convenio 158 de la OIT, como lo confirma la Recomendación 166 de la misma
entidad internacional, condena con mayor energía todo tipo de despido
represalia. Y en estrecha conexión, el art. 10 de ese cuerpo normativo,
directamente establece, que la solución más recomendable para un despido
sin justa causa, es la sanción de la nulidad y la consiguiente readmisión del
trabajador en su empleo y puesto de trabajo, con la plena reposición de las
condiciones de trabajo.
Y es de reflexionar que si tal recomendación abarca al mero
despido inmotivado, o sea el carente del requisito de causalidad objetiva, (
causalidad que haga absolutamente inviable la conservación del vínculo
contractual) con mayor razón, tal alternativa, de readmisión efectiva del
trabajador, en sus propios términos, debe aplicarse al despido discriminatorio,
en sus múltiples manifestaciones, incluyendo el más frecuente supuesto de
despido represalia, un tipo de despido nunca confesado en su artera finalidad y
siempre enmascarado como despido ad nutum o con vagas expresiones de “
reestructuración”de personal u otros pretextos irrelevantes, o mediante la
imputación, en fraude de ley, de un despido con causal legitimante sin la
necesaria prueba que lo respalde..
Es esa doble ilicitud del despido violatorio de un derecho
humano fundamental ( como el de no sufrir discriminaciones), lo que se ha
tenido precisamente en consideración en esa saga de fallos judiciales, no sólo
en la Justicia nacional, sino en el ámbito de la provincia de Bs. As, por
diversos tribunales, de S. Isidro, Matanza, Morón, Necochea, Junín, y también
en el interior del país, en Río Negro, Catamarca, Neuquen, Tierra del Fuego,
entre otros ejemplos de esta interesante y sólida vertiente jurisprudencial.
Para llegar a tal conclusión el órgano jurisdiccional ha recurrido,
reconociéndole un rol protagónico a la normativa internacional,
potenciada con jerarquía constitucional por vía del art. 75 inc. 22
de la CN. Tras la reforma de 1994.
Además, en esos fallos se ha dejado constancia que ese bloque de
constitucionalismo, ampliado con fuentes internacionales, y complementado, en
su caso, con el acopio de las fuentes nacionales, antes precisada, la ley
23592, el art. 47 de la ley sindical, debe aplicarse en concordancia con
disposiciones del derecho civil, que conduce a establecer los efectos
operativos de la nulidad del acto discriminatorio.
Todas esas herramientas normativas potencian, en lo individual,
la necesaria garantía de indemnidad del trabajador frente al
poder represivo unilateral y autoritario, garantía de indemnidad que debiera
ampliarse a otros aspectos o instituciones en que ese poder
decisorio actúa, en forma unilateral sancionatoriamente, sea en forma
directa-abierta u oculta o indirectamente.
En lo colectivo ese rico instrumental normativo vigoriza la
tendencia hacia una mayor democracia industrial ( en el centro de producción en
que dirimen sus contradictorios intereses los antagonistas) e históricamente
significa avanzar razonable y modestamente hacia una sensible reducción de la
desigualdad sustancial, compatible con el sistema de producción vigente, ya que
todo eso, lejos está de destronar al capitalismo maduro.
Por esto mismo, no deja de constituir el presente un nuevo
momento estimulante en la concepción que singulariza al derecho del trabajo, en
el que la progresividad constituye la base y fundamentación del nuevo contrato
social gestado en el siglo XX y concertado en la mesa de la historia
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