PROTECCIÓN DEL MUNDO DEL TRABAJO
AUTOR: RODOLFO CAPÓN FILAS
Fecha de envío: 11.11.2007
Fecha de recepción: 12.11.2007
Resumen
La dignidad del hombre, ser eco-sistémico-pasional-
social,-reflexivo, sostenido en la existencia-prospectivo, es sagrada.
De la dignidad del trabajador procede el principio protector, el
de la duda también en la valoración de la prueba y el de la irrenunciabilidad
de sus derechos. El modo cómo trate a los trabajadores mide la calidad de la
sociedad en su conjunto.
Para garantizar el principio protector y sus consecuencias, son
necesarios medios macro-sociales y micro-sociales, entre ellos un adecuado
Modelo de Desarrollo con rostro humano, el control de constitucionalidad, la
sanción de normas hominizadoras, sindicalismo adecuado, negociación colectiva
razonable, fuerte presencia de los trabajadores en la dirección de las empresas
y razonable ejercicio del derecho de huelga.
Para lograr un espacio de convivencia en el Mercosur y en el
mundo, cabe denunciar los incumplimientos laborales tanto a la Organización
Internacional del Trabajo como al Grupo Mercado Común del Sur, ajuste
estructual, genocidio.
PALABRAS CLAVES
Dignidad del hombre, principio protector, principio de la duda,
irrenunciabilidad de derechos, modelo de desarrollo con rostro humano, control
de constitucionalidad, sanción de normas hominizadoras, sindicalismo,
negociación colectiva, presencia de los trabajadores en la dirección de las
empresas, derecho de huelga, denuncia internacional, judicialidad de los
derechos económicos, sociales y culturales, « orden público económico ».
RESUMO
A dignidade do homem, ser eco-sistêmico, pasional, social,
reflexivo, contínuo na existência, previdente, é sagrado. Da dignidade do
trabalhador procede o princípio protetor, o da dúvida também na estimação do
teste e que do irrenunciabilidad de seus direitos. O modo como trata os
trabalhadores mede a qualidade da sociedade no grupo deles/delas.
Para garatizar o princípio protetor e as conseqüências
deles/delas, eles são meios macro-sociais e micro-sociais necessários, entre
eles um Modelo apropriado de Desenvolvimento com face de humano, o controle de
constitucionalidade, a sanção de hominizadoras de normas, sindicalismo
apropriado, o coletivo de negociação dos trabalhadores presença razoável, forte
no endereço das companhias e exercício razoável do direito de greve. Alcançar
um espaço de coexistência no Mercosur e no mundo, é necessário denunciar o
nonfulfillments de trabalho tanto à Organização Internacional do Trabalho como
o Grupo Comprado Comum do Sul, estructual de ajuste, genocídio.
PALAVRAS CHAVES
A dignidade do homem, princípio protetor, princípio da dúvida,
que irrenunciabilidad de direitos, modelo de desenvolvimento com face de
humano, controlam de constitucionalidade, sanciona de hominizadoras de normas,
sindicalismo, negociação coletiva, testemunha dos trabalhadores no endereço das
companhias, direito de greve, denuncia internacional, judicialidad dos direitos
econômicos, sociais e culturais, ordem de público econômica ".
SUMMARY
The man's dignity, to be echo-systemic, pasional, social,
reflexive, sustained in the existence, prospective, is sacred. Of the worker's
dignity the protective principle proceeds, that of the doubt also in the
valuation of the test and that of the irrenunciabilidad of its rights. The way
how it treats the workers it measures the quality of the society in their
group.
For garatizar the protective principle and their consequences,
they are necessary macro-social and micro-social means, among them an
appropriate Model of Development with human face, the control of
constitutionality, the sanction of norms hominizadoras, appropriate syndicalism,
the workers' negotiation collective reasonable, strong presence in the address
of the companies and reasonable exercise of the strike right. To achieve a
space of coexistence in the Mercosur and in the world, it is necessary to
denounce the labor nonfulfillments so much to the International Organization of
the Work like the Bought Group Common of the South, adjustment estructual,
genocide.
KEY WORDS
The man's dignity, protective principle, principle of the doubt,
irrenunciabilidad of rights, development model with human face, control of
constitutionality, sanction of norms hominizadoras, syndicalism, collective
negotiation, witnesses of the workers in the address of the companies, strike
right, denounces international, judicialidad of the economic, social and
cultural rights, economic public order ".
.
INDICE
Resumen
Palabras claves
I. Lecturas elementales
a.Lecturas desde la realidad
b.Lecturas desde los valores
c. confluencia de ambas lecturas
II.Protección normativa
A.Preguntas existenciales
a.Primera pregunta: ¿es necesario proteger al trabajo?
1.- Profundidades ónticas
2..- Conclusiones operativas
2.1..- Vigencia del principio protector
2.2..- Vigencia del principio de la duda
2.3.- Vigencia de la irrenunciabilidad de derechos
2.4.- Necesidad de un Derecho del Trabajo abarcativo
2.5.- Necesidad de normas laborales hominizadoras
b.- Segunda pregunta: ¿cuáles son los modos de la protección?
1.- Modos de protección
2..- Niveles de protección
3.- Condiciones y medio ambiente de trabajo (CyMAT)
3.1.- Tiempo de trabajo
3.2..- Remuneración
3.2.1.- Cuantía salarial
3.2.2.- Intangibilidad salarial
3.2.3.- Facultad judicial de fijar remuneraciones (RCT art.114)
4.- Participación de los trabajadores en la empresa
5.- Estabilidad en el empleo
c.- Tercera pregunta: ¿cuáles son los medios para concretar la
directiva constitucional?
1.- Medios macro-sociales
1.1.- Deber constitucional del Congreso.
1.2.- Ajuste estructural y genocidio
2.- Medios micro-sociales
2.1.- Exigibilidad de los Derechos Humanos.
2.2.- Judicialidad de los derechos económicos, sociales y
culturales
2.3.- Asociación sindical
2.4.- Negociación colectiva
2.5.- Conciliación y arbitraje
2.6.- Ejercicio del derecho de huelga
B.- ¿Qué hacer ?
1.- Controlar la constitucionalidad de las normas
2..- Denunciar los incumplimientos laborales a la OIT y al
Mercosur
3.- Preparar anteproyectos legislativos serios
C.- Conclusión
"Los blancos nos llaman incivilizados. Sin embargo,
nosotros, que no tenemos normas escritas, cumplimos las que sancionamos. Ellos,
que sancionan muchísimas leyes, no las cumplen. ¿Quién es incivilizado?"
Lucia Fernanda Jófej-Kaingáng, integrante de la etnia Kaingáng,
egresada como abogada de la Universidad Regional del Noroeste del Estado de Río
Grande del Sur (UNIJUI), Oficinas Jurídicas del III Foro Social Mundial (Porto
Alegre, RS, enero 2003)
I. LECTURAS ELEMENTALES
A. LECTURAS DESDE LA REALIDAD
1. En nuestra cultura urbana, sacudida desde sus raíces por la
indiferencia y el subjetivismo, nadie acepta de buen grado la existencia de
personas que deben ser protegidas. Si todos somos iguales, ¿cuál es la razón
para proteger a unos y a otros no?
2. Ante las nuevas inundaciones de Santa Fe a finales de marzo
2007, el gobernador de la provincia culpó a la naturaleza del desastre (1)
aunque los inundados saben que se trata de desidia gubernamental por no haber
realizado las obras necesarias para los desagües pluviales y las defensas de
los ríos que convierten a la ciudad en una verdadera isla (aunque no se enseñe
así en las escuelas). A los inundados se les "ayuda", no se les
"protege". Más allá del alcance clientelar de la "ayuda",
queda claro que la protección ni siquiera se ha pensado ya que luego del
desastre del río Salado en 2003, nadie escuchó el sentido común de los vecinos
que indicaban la necesidad de las obras de desagües, adquisición y
mantenimiento de bombas, limpieza y zanjeo, que hubieran completado al cierre
del terraplén, rellenado luego de aquel desastre. El ejemplo de Santa Fe podría
graficarse en un volante que dijera "Ayuda clientelar, sí. Protección,
no".
3. En las obras de construcción que se levantan en el país (sin
saber a ciencia cierta si el capital procede del ahorro re-expatriado o del
lavado del dinero) es dable observar obreros sin los más elementales medios de
protección. ¿Cascos, guantes, anteojos, andamios sólidos? Figuran en los libros
de texto pero no obran en la realidad. Total, juguemos a la lotería: si pasa
una desgracia, están las ART que no pueden negarse a responder porque ellas no
controlaron al empleador. ¿Protección: qué es eso? Borges compara nuestra
situación con los juegos de azar (2). Tiene razón. "Si tenemos suerte,
zafamos. ¿Para qué preocuparnos ahora de algo que puede no suceder?", es
una frase común en nuestra cultura del desparpajo.
B.- LECTURAS DESDE LOS VALORES
4. La celebración de los 50 años de la Unión Europea fue un
importante acontecimiento político en marzo 2007.
Cerrando los festejos, la Declaración de Berlín (3) afirma:
""" En la Unión Europea estamos haciendo realidad
nuestros ideales comunes: para nosotros el ser humano es el centro de todas las
cosas. Su dignidad es sagrada. Sus derechos son inalienables. Mujeres y hombres
tienen los mismos derechos. Nos esforzamos por alcanzar la paz y la libertad,
la democracia y el Estado de derecho, el respeto mutuo y la responsabilidad
recíproca, el bienestar y la seguridad, la tolerancia y la participación, la
justicia y la solidaridad."""
De esta Declaración cabe extraer algunos elementos:
+ el hombre concreto (y no el mercado) es el centro del sistema.
+ la dignidad del hombre es sagrada, calificativo sorprendente
porque no se trata de un discurso religioso.
+ los derechos del hombre son in-alienables.
+ existe igualdad de derechos entre mujeres y varones.
+ la justicia y la solidaridad fundan el sistema del Estado de
Derecho.
Este sentido de la dignidad humana (por consiguiente, la del
trabajador como tal) se encuentra en la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo cuando afirma "el trabajo no es una
mercancía". De ahí la contradicción del "mercado de trabajo" (si
el trabajo no es una mercancía, no existe mercado en el que comprarlo o
venderlo).
Este sentido se encuentra luego en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, que expresa:
""" Considerando que la libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca
y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana;
""" Considerando que el desconocimiento y el
menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes
para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más
elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos,
liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de
la libertad de creencias;
""" Considerando esencial que los derechos
humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se
vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la
opresión;
""" Considerando también esencial promover el
desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones;
""" Considerando que los pueblos de las Naciones
Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la
libertad…"
De esta Declaración cabe extraer algunos elementos:
+ dignidad intrínseca de los seres humanos,
+ necesidad de proteger los derechos humanos en un Estado de
Derecho,
+ la libertad también comprende los derechos económicos,
sociales y culturales.(4)
De ambas cabe extraer:
+ Existe una dignidad sagrada e intrínseca en cada ser humano,
prescindiendo de su posición en la sociedad civil o el mercado.
+ Todos los hombres son iguales y sus derechos no son
comercializables o descartables.
+ Especial atención se debe prestar a los derechos sociales,
culturales y económicos, que son directamente exigibles en un Estado de
Derecho.
+ El Estado de Derecho ha de fundarse en la justicia y en la
solidaridad.
c. Confluencia de ambas lecturas
5. Aceptando con Emmanuel Lévinas que la Etica es una óptica
porque la realidad se comprende desde el rostro del otro (5), muchos rostros
nos interpelan, como afirma el Documento Base de la Va. Conferencia Episcopal
Latinoamericana (Santuario de Nuestra Señora Aparecida, San Pablo, mayo 2007
(6), marcando diferencias sociales, culturales, económicas y políticas, ante las
cuales nadie puede quedar indiferente o complacido con la mera "igualdad
ante la ley" ya que las diferencias enumeradas atentan contra la dignidad
sagrada o intrínseca de los seres humanos.
6.- Surge la pregunta: ¿qué debemos hacer para que la igualdad
ante la ley se complemente con la igualdad de oportunidades?
7.- Surge la respuesta: si ante la misma realidad existen
ciudadanos en distintas posiciones, unos con poder, otros con dis-poderes, cabe
proteger a estos últimos para que los primeros no se aprovechen de los mismos y
si la Constitución emite una directiva protectora, cumplirla y hacerla cumplir.
Tiene razón Calamandrei:
"""De las fórmulas constitucionales surge un
ataque revolucionario contra esta sociedad. En ellas ocupa el primer lugar la
cuestión social en términos que significan la transformación social y la
búsqueda de un nuevo orden.
"""Su significado es claro: si todavía no se ha
realizado la revolución social, ha sido creado en la Constitución el mecanismo
político para concretarla" (7).
Por ello, el análisis constitucional, tanto de la realidad como
de las normas, es la prima ratio, no la ultima ratio, como mal define la Corte
Suprema. (8)
II. PROTECCIÓN NORMATIVA
A. PREGUNTAS EXISTENCIALES
a. Primera pregunta: ¿es necesario proteger al trabajo?
8.- El empleo mal remunerado, el sub-empleo, el des-empleo, los
cartoneros, los cortes de rutas y piquetes exigiendo planes sociales (muchos de
los cuales se reciben sin contra-prestación laboral alguna y con alguna carga
de clientelismo político), el crecimiento de los leprosarios sociales de la
exclusión y el des-amparo (9) obligan a plantear el sentido y el alcance de la
protección constitucional del "trabajo en sus diversas formas" como
expresa el art.14 bis, desde otra óptica, la del pobre.
A la luz de tal desafío y considerando que el trabajo es un
deber y por lo tanto un derecho del hombre (10) cabe preguntarse por la
distancia, cada día mayor, entre la norma constitucional y las manifestaciones
concretas de la sociedad civil en este elemento substancial de la existencia
humana.
Cabe preguntarse, además, si existen modos, constitucionalmente
establecidos, para que esa distancia disminuya y desaparezca.
Si tales interrogantes no se planteasen o no se respondiesen, se
debería concluir que el país es estructuralmente in-justo porque mal trata al
trabajo, que, más allá del fascismo de mercado, sigue siendo clave de la
cuestión social.
1.- Profundidades ónticas
9. Expuesta esta premisa, la pregunta básica a contestar es la
siguiente: ¿es necesario proteger al trabajo?
De responderse positivamente, las preguntas consecuentes son
dos: ¿cuáles son los modos de la protección?, ¿cuáles los medios para concretar
la directiva constitucional?
Si lográramos respuestas satisfactorias a tales interrogantes,
habrìamos encontrado una salida al país, distinta a la de Ezeiza, por la que se
alejan compatriotas, muchos de ellos calificados, y comprenderíamos que el Derecho,
además de valorar conductas a través de normas, de acuerdo a Carlos Cossio
(11), transforma la realidad, como sostiene la Teoría Sistémica (12)
10.- El interrogante sería superfluo si en la discusión política
y doctrinaria de estos últimos años (que muy bien pueden calificarse como
Segunda Década Infame) no se hubiera planteado que la protección legal del
trabajo, necesaria en los comienzos del capitalismo, no lo era actualmente, con
un sindicalismo organizado, que podía contrarrestar la fuerza de los
empleadores.
El planteo así formulado es interesante e interesado:
interesante, porque relegado el Estado a un nivel mínimo y establecido el
Mercado como supremo repartidor, el sindicalismo se presentaría como el único
dique de contención del capital: interesado, porque bastaría co-optar al
sindicalismo para que los trabajadores quedaran abandonados a su suerte.
En la realidad, el sindicalismo en general fue co-optado
económica y políticamente no sólo por el empresariado sino por el mismo Gobierno,
como lo demuestra el Acuerdo Marco para el Empleo, la productividad y la
equidad social, celebrado el 25.07.1994 entre el Poder Ejecutivo Nacional, la
Confederación General del Trabajo, la Unión Industrial Argentina, la Cámara
Argentina de Comercio, la Bolsa de Comercio de la ciudad de Buenos Aires, la
Asociación de Bancos Argentinos, la Sociedad Rural Argentina, la Cámara
Argentina de la Construcción y la Unión Argentina de la Construcción, mediante
el cual se implementara en la faz laboral el Consenso de Washington
(flexibilidad laboral, jubilación privada, riesgos del trabajo en aseguradoras,
fragmentación de la negociación colectiva, dificultades para ejercer el derecho
de huelga, entre otros elementos).
Establecida la "emergencia" como elemento catalizador
de la realidad y casi como una nueva o principal fuente de derecho, las leyes
sancionadas con respaldo sindical fueron aplaudidas por los empleadores y
rechazadas por los trabajadores individualmente, muchos de cuyos reclamos
judiciales, resueltos favorablemente en sede provincial o nacional, fueron
des-activados por la Corte Suprema.
11.- La respuesta sobre la necesidad de proteger el trabajo en
sus diversas formas como consecuencia de la dignidad humana, debe buscarse en
las honduras ónticas del hombre, quien puede ser conceptualizado como ser
eco-sistémico, pasional, social, reflexivo, sostenido en la existencia,
prospectivo.
El trabajo no es una realidad-en sí, como el capital, sino una
realidad-en el hombre: no existe "el" trabajo sino el hombre-que-trabaja.
De ahí que no pueda hablarse de trabajo humano, como si la actividad mencionada
pudiese ser ejercida por un ser distinto al hombre. Quien dice
"trabajo", significa hombre- que-trabaja.
Dicho hombre-que trabaja debe ser protegido legalmente porque su
suerte interesa a toda la sociedad, a tal punto que ésta puede valorarse de
acuerdo al modo cómo trata a quien trabaja.
Los niveles éticos elementales indican que el trabajador ha de
poder ejercer plenamente la libertad de decisión, menguada por la
hipo-suficiencia frente al empleador y por su posición des-favorable en la
estructura societal. 13
Colocar al hombre que trabaja en igualdad de posición frente a
quien dispone del capital y que mediante su posibilidad de despedirlo ad nutum
puede ejercer sobre él un poder despótico, casi de vida o muerte dada la
probable exclusión social consecuente, es la primera función del derecho
laboral, surgida de la justicia social, entendida ésta como la fuerza que busca
la igualdad real de posibilidades, colocando a todos en el mismo punto de
partida.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado:
"""El trabajo tiene características que imponen
su consideración con criterios propios que, obviamente, exceden el marco del
mercado económico y se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y
justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.
"""Ello sustenta la obligación de quienes
utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación
de quienes los prestan" (14).
2.CONCLUSIONES FUNDAMENTALES
12. son las siguientes:
+ Vigencia del principio protector
+ Vigencia del principio de la duda
+ Vigencia de la irrenunciabilidad de derechos
+ Necesidad de un Derecho del Trabajo abarcativo
+ Necesidad de normas laborales hominizadoras
2.1 VIGENCIA DEL PRINCIPIO PROTECTOR
12.1. Por todas estas razones, es necesario proteger al trabajo.
Adviértase que la norma constitucional reconoce como derecho
todo tipo de trabajo, no solamente el asalariado, si bien a éste lo cubre
especialmente.
La Constitución se refiere al trabajo en dos modos distintos:
El trabajo general no necesita protección estatal porque, siendo
lo suficientemente fuerte, puede defenderse solo en el mercado.
Por ello, el art. 14 reconoce que el derecho correspondiente se
concretiza de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio ("todos los
habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio…") que, de todas maneras, no pueden
des-naturalizarlo, como la Corte ha decidido en numerosas sentencias.
El trabajo en situación dispar (en relación de empleo y el
concretado en el sector in-formal de la economía), dada la distancia entre
quien realiza la tarea y quien la acepta, necesita una cobertura especial.
Por ello, el art. 14 bis ordena que las leyes asegurarán
diversos elementos, exigidos por la justicia social y la conmutativa.
Ya que el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita ha
sido reconocido en el art. 14, es razonable afirmar que el art. 14 bis protege
el trabajo realizado en condiciones de dis-paridad con respecto de quien lo
recibe, por lo que bien puede sostenerse que, al lado del trabajo en relación
de empleo, el art. 14 bis protege el trabajo formalmente in-dependiente
realizado en el sector in-formal de la economía.
2.2. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE LA DUDA
12.2 Por ello, toda duda debe resolverse en función de la
igualdad de posibilidades porque el principio "in dubio pro iusticia
sociale tiene categoría constitucional" (15).
Toda duda, incluso la que surge de la prueba. Si la duda
respecto de la prueba no se resolviese a favor del trabajador, se resolvería a
favor del empleador, lo que contradice la directiva constitucional de proteger
el trabajo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que la
garantía del debido proceso consagrada en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos deriva de la dignidad de la persona humana. Afirma:
"""es preciso que un justiciable pueda hacer
valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en igualdad
procesal con otros justiciables…
"""Es útil recordar que el proceso es un medio
para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una
controversia"….
"""Las presunciones a favor del trabajador son
ficciones legales que buscan compensar formalmente las disparidades que obran
en la realidad, tema también analizado"
"""Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe
reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados
ante la justicia" (16).
2.3. VIGENCIA DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
12.3. La diferencia de tiempos verbales ("gozan",
"gozarán") indica el sentido prospectivo que la Constitución adjudica
a las leyes (y por analogía a los convenios colectivos) que, cada vez mejor,
han de proteger este tipo de labor.
Más allá de los discursos "modernos" que la
justifican, ¿alguien puede dudar que la derogatio in peius, principal
herramienta de la flexibilización laboral, impuesta durante la Segunda Década
Infame, es in-constitucional porque rompe el sentido de futuro y de crecimiento
de las normas laborales?
De aceptarse que la norma constitucional garantiza que las leyes
"asegurarán" niveles adecuados de protección, carece de sentido que
el nivel una vez logrado retroceda por una norma posterior (ley, convenio
colectivo, acuerdo de empresa, negocio individual de trabajo) decisión
unilateral del empleador o renuncia del trabajador. De ahí la irrenunciabilidad
de cualquier nivel protector alcanzado.
2.4. NECESIDAD DE UN DERECHO DEL TRABAJO ABARCATIVO
12.4. Comienza a manifestarse el Régimen para Trabajadores
Informales (RTI), de necesaria sanción normativa a los efectos de crear el
Derecho del Trabajo (DT), que los valores exigen ante la realidad injusta del
capitalismo periférico.
Tal Derecho está integrado por el actual Derecho Laboral (DL) y
el Régimen para Trabajadores Informales (RTI), de acuerdo a la siguiente
fórmula: DT = DL + RTI.
El primer ordenamiento (Derecho Laboral) responde a los
trabajadores en relación de empleo.
El segundo (Régimen para Trabajadores Informales) absorbe la
situación de los trabajadores independientes que operan en el sector informal
de la economía.
12.3. De aceptarse esta lectura, tales trabajadores
independientes pueden organizarse en sindicatos y lograr fuerza en solidaridad
con organizaciones de segundo y tercer grado.
Mediante esta lectura, los des-empleados, piqueteros,
cartoneros, podrían integrarse en un fuerte Movimiento de Trabajadores, junto a
los asalariados y mostrarse como actor importante en la sociedad civil.
Si bien la CTA los afilia, no lo hace la CGT, con lo cual la
debilidad de representación es manifiesta.
La ley 23551 art. 2 no restringe la sindicación, siendo
coherente con la directiva constitucional.
El requisito de que los sindicatos afilien solamente a los
asalariados ha sido agregado a la ley por el art. 1 del decreto reglamentario
467/88, des-dibujando la realidad, incluso reconocida internacionalmente. (17)
Siendo así, el art.1 del decreto reglamentario 467/88 es
in-constitucional. (18)
Este fenómeno comienza a ser comprendido también en algunos
países desarrollados, dado que las horas-hombre en tal sector pueden igualar
las realizadas en el formal. (19)
2.5. NECESIDAD DE NORMAS LABORALES HOMINIZADORAS
12..5. Es necesaria la protección constitucional mediante normas
cada vez más hominizadoras (20).
A tal punto es así que la ausencia de las mismas, especialmente
las que inciden en el empleo y en el nivel de ingresos, aumenta en la sociedad
civil los enfermos, sobre todo psicosomáticos, con el consiguiente deterioro de
la calidad de vida general y familiar y el peligro de estallidos sociales y
represión.
El cartonero, el piquetero, el des-empleado, el sub-empleado, el
empleado mal remunerado, el in-formal que vive al borde de la exclusión, se
enferman de angustia y enferman a los demás.
Nadie puede dudar que este estado de cosas no es el pre-visto
por la Constitución cuando pretende afianzar la justicia.
Si los doctrinarios, políticos, asesores transnacionales y
jueces, que insisten en que lo económico supera cualquier otra consideración,
reiterando que se debe tener en cuenta el impacto de las resoluciones
judiciales en el mercado para no perjudicarlo, meditaran sobre las
consecuencias de la precariedad laboral, el sub-empleo y el des-empleo (21) tal
vez cambiaran de opinión, aunque "a los corazones duros y a las
inteligencias satisfechas nadie ni nada los convence" (22)
II.SEGUNDA PREGUNTA: ¿CUÁLES SON LOS MODOS DE LA PROTECCIÓN?
1. MODOS DE PROTECCIÓN
13. El art.14 bis para proteger el trabajo en situación dispar
estructura cuatro modos de producción:
+ personales (condiciones y medio ambiente de trabajo, entre
ellas la participación en las utilidades y en la dirección de la empresa, el
salario justo, la estabilidad en el empleo)
+ familiares (protección integral de la familia, defensa del
bien de familia, compensación económica especial, acceso a una vivienda digna),
+ previsionales (seguro social obligatorio, jubilaciones y
pensiones móviles),
+ sectoriales (organización sindical libre y democrática,
negociación colectiva, derecho a la conciliación y al arbitraje, derecho de
huelga).
Por razones de espacio, el presente ensayo analizará sólo las
garantías personales.
2. NIVELES DE PROTECCIÓN
14. En el ordenamiento normativo funcionan tres niveles de
protección:
+ el básico (establecido por las leyes),
+ el intermedio (sancionado por los convenios colectivos y los
acuerdos de empresa),
+ el superior (fijado en los negocios individuales de trabajo,
deficientemente llamados "contratos de trabajo").
Uno sobre el otro construyen el esquema normativo aplicable al
caso concreto, sin que el intermedio pueda sancionar normas inferiores a las
básicas y el superior disminuir elementos dictados por los dos anteriores o que
les resulten contrarios (RCT art.7), elemento éste último que indica el sentido
prospectivo del derecho laboral.
Esta lectura tan simple fue obscurecida por la discusión
política y las imposiciones transnacionales que primero cooptaron doctrinarios
y sindicalistas, luego legisladores y posteriormente jueces, a tal punto que
mediante la llamada "disponibilidad colectiva" (ley 24.467, art.90)
los convenios colectivos pueden derogar elementos legales, aun en perjuicio de
los trabajadores (23)
.
3. CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (CYMAT)
15. Luego del Mayo Francés de 1968, en que bajo la consigna
"Seamos realistas, pidamos lo imposible", los trabajadores, junto con
los estudiantes, protestaron contra el taylorismo-fordismo con tal fuerza que
De Gaulle se vió obligado a negociar con los "para" para liberar el
centro de París ocupado por las barricadas. Después del verano
"caliente" italiano de 1970 y de Detroit, en que las protestas contra
la des-humanización del modo de producción se repitieran, los cientistas sociales
descubrieron y elaboraron el concepto de condiciones y medio ambiente de
trabajo (CyMAT), conjunto de elementos socio-reales que inciden directa o
in-directamente en la salud de los trabajadores.
La Teoría Sistémica del Derecho Social diagrama tales elementos
de acuerdo
+ al modo de producción (clasificación profesional, carga de
trabajo, ambiente de trabajo, higiene y seguridad laboral, repercusiones
tecnológicas, incidencia mutua entre vida y trabajo),
+ según la organización del proceso de trabajo (relaciones
profesionales en la empresa, participación de los trabajadores en las
decisiones de la empresa, duración de la vida activa y tiempo de trabajo,
estabilidad en el empleo) y
+ en función de la distribución de los resultados (régimen de
remuneraciones).
La norma constitucional establece en 1957 (11 años antes que el
Mayo Francés) que las condiciones de labor serán "dignas y
equitativas", calificativos que permiten valorar cómo se desenvuelve el
trabajo.
La dignidad se expresa en el respeto por la persona que trabaja,
funcionando la ergonomía como parámetro técnico para dimensionarlo ya que la
iluminación, el color, la humedad, la temperatura, el diseño de las maquinarias
y utensilios, reflejan en el ambiente laboral la presencia de seres humanos
trabajando. La equidad, como justicia concreta, adecua la norma a las
circunstancias de la realidad. La tendencia mundial respecto de la calidad
humana en el ambiente de trabajo sirve a concretar las notas constitucionales
de referencia.
La disminución de la dignidad mediante normas antrópicas que
rebajaran niveles alcanzados o a través de comportamientos disvaliosos del
empleador han de ser seriamente cuestionados ya que la directiva constitucional
se dirige tanto a los poderes del Estado como a los particulares. (24)
Dentro de las CyMAT el art.14 bis señala específicamente el
tiempo de trabajo, la remuneración, la participación de los trabajadores en la
empresa, la protección contra el despido arbitrario.
Respecto del tiempo de trabajo, la norma establece que la
jornada será limitada, y que los descansos y las vacaciones serán pagos.
En referencia a la remuneración, sanciona que será justa e igual
por igualdad de tarea.
Diagrama la existencia de un salario mínimo-vital móvil y la
participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa.
La participación en las empresas llega también a controlar la
producción y colaborar en la dirección.
Mientras establece la estabilidad del empleado público, sanciona
la protección contra el despido arbitrario.
3.1. TIEMPO DE TRABAJO
16.- Respecto del tiempo de trabajo, la Corte sostiene que se
trata del nominal. A pesar de ello, reconoce que sería justo computar el
traslado al lugar de trabajo como tiempo a disposición del empleador, lo que
actualmente no puede hacerse "por el desquicio que se produciría en la
relación costos-productividad" ("Luna", 01.08.1989, Fallos:
312:1234).
Como se advierte, las razones económicas obscurecen, en la tesis
de la Corte.
3.2 REMUNERACIÓN
17.- Respecto de la remuneración, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia consecuente parecieran haber descuidado que, de acuerdo a la
norma constitucional, la misma debe ser justa, aceptando sin mayores
discusiones los montos salariales mínimos-vitales sancionados por el Poder
Ejecutivo o por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario
Mínimo, Vital y Móvil o las escalas salariales convencionales.
La Corte, siguiendo esa posición, afirma que el empleador cumple
la directiva constitucional abonando las escalas salariales de convenio
colectivo, que por haberse celebrado con intervención de la parte laboral, son
justas ("Ratto", 26.08.1966, Fallos: 265:248).
La Teoría Sistémica del Derecho Social, en cambio, sostiene que,
además del monto mínimo-vital y las escalas de convenio colectivo, la cuantía
remuneratoria ha de guardar proporción con las ganancias de la empresa o las
habilidades del trabajador por así derivarse de la justicia conmutativa. De lo
contrario, se transferiría una abierta plus-valìa al empleador.
3.2.1.- CUANTÍA SALARIAL
18. La cuantía del salario responde a la justicia social
(salario mínimo-vital y móvil) y a la justicia conmutativa, ésta en dos
variables:
+ la primera, establecida en los convenios colectivos de
trabajo,
+ la segunda, en los negocios individuales de trabajo, los que,
supuestos los montos anteriores, adecuan la cuantía a las ganancias de la
empresa o a la habilidad del trabajador.
Esta posibilidad, aceptada la igualdad remuneratoria por
igualdad de tareas, responde objetivamente "a la mayor eficacia,
laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador" (RCT
art. 81), tema indicado por la Corte en "Estrella Fernández"
(23.08.1988, Fallos: 249 XXI).
Por definición, el salario mínimo-vital debe cubrir las
necesidades básicas del trabajador, respecto de las cuales el INDEC elabora dos
índices (25) a ser tenidos en cuenta judicialmente para comparar con la realidad
los montos formalmente establecidos (aun por convenios colectivos o negocios
individuales de trabajo) y llegado el caso desactivarlos por
inconstitucionales, fijando el juez, por decisión fundada el adecuado (RCT
art.55, por extensión).
No debe olvidarse que el salario mínimo-vital es exigido por la
justicia social que, más allá de discusiones escolares, busca la igualdad real
de posibilidades.
La movilidad salarial responde tanto a la depreciación de la
moneda como al crecimiento de la economía, por lo que el salario mencionado no
puede ser estático.
A su vez, el salario mínimo-vital y móvil se relaciona con la
renta básica universal a que todo hombre tiene derecho por su misma existencia.
Se abre paso, así, el concepto de ciudadanía social y su correlato económico de
la renta básica (26) y la hipoteca social sobre los medios de producción (27)
3.2.2..- INTANGIBILIDAD SALARIAL
19. Para la concreción salarial, la Constitución marca una
tendencia a la luz de la Justicia como valor y como fuerza social.
El calificativo "justa" expresa el sinalagma económico
entre el puesto de trabajo y el salario y no puede derivarse al mero juego del
mercado porque el trabajo no es una mercancía.
Por justicia social, impone el salario mínimo-vital-móvil, y la
igualdad remuneratoria entre trabajos iguales, superando la mera igualdad entre
varones y mujeres señalada por la OIT;
+ por justicia conmutativa impone que los salarios sean fijados
por convenios colectivos y por negocios individuales de trabajo:
+ por justicia distributiva exige la participación de los
trabajadores en las ganancias de la empresa de tal modo que el plus-valor no
sea apropiado en su totalidad por el empleador.
La garantía de la propiedad privada respecto del salario,
expresada en su intangibilidad, impide que su monto real sea carcomido por la
inflación (de ahí las actualizaciones monetarias) o por decisiones del
empleador, unilaterales o mediante negociaciones perjudiciales con las
asociaciones sindicales o con los mismos trabajadores que, de víctimas del
abuso patronal, se convierten en "sujetos del cambio".
Alcanza también a los componentes del salario. Los diversos
medios por los que se logran las rebajas salariales constituyen un modo más de
flexibilidad laboral, a través de la cual los trabajadores siguen siendo la
variable del ajuste estructural: de ahí la importancia teórica y práctica del
presente tema.
A nivel macro, la flexibilidad programada políticamente rebajó
salarios, aumentó el horario de trabajo, exponenció la marginación.
En la historia del movimiento sindical debe anotarse que contó
con la colaboración de las grandes organizaciones, sin la cual no se hubiera
realizado la llamada "transformación" (rectius, mutación) del país,
como lo confesara el presidente Menem (cr. "Clarín", 07.01.1994).
A nivel micro, la flexibilidad imitada rebajó salarios y alteró
roles de trabajo, dentro de la empresa, con o sin el consentimiento de los
afectados.
Frente a esta violencia simbólica pero real se alza la
intangibilidad remuneratoria, consecuencia lógica de la retribución justa, al
impedir que mediante cualquier acto posterior (unilateral o bilateral) se
puedan disminuir niveles salariales alcanzados, quedando abierta a los
afectados el cobro de las diferencias (RCT art.260).
La intangibilidad alcanza tanto al monto nominal del salario
como a sus componentes.
Este principio se relaciona directamente con un valor
fundamental: la justicia conmutativa, la relación de intercambio (RCT art. 4).
El tema fue muy estudiado en la Edad Media, preocupada por
discutir la vida ante los valores y en que, sobre el suelo romano y bárbaro,
confluyeran tres culturas complementarias; la hebrea a través de la Biblia y
las discusiones rabínicas, la musulmana mediante el Corán y sus diversas
interpretaciones. la cristiana con la Biblia y los Padres Apostólicos; Tomás de
Aquino compendió tales vertientes en Summa Theologiae y Summa contra Gentiles,
dejando a la humanidad estructuras lógicas muy sólidas respecto del
"precio justo" y la "retribución justa".
En aquel eón a pocos se les hubiera ocurrido, a la luz del valor
justicia, pagar menos que lo que era justo o así había sido considerado. No
deja de asombrar que tales conquistas valorativas de la Humanidad hayan sido
desarticuladas en nuestro eón que todavía sufre las consecuencias del
autoritarismo, durante el cual el trabajo fue considerado mercancía cuyo precio
quedaba en uno solo de los sujetos de la producción.
Para casos como éste, la salida normativa del sistema jurídico
ya ha emitido la respuesta: "el pago insuficiente será considerado a
cuenta del total adeudado aunque se reciba sin reservas" (RCT art.260)
3.2.3.- FACULTAD JUDICIAL DE FIJAR REMUNERACIONES (RCT ART.114)
20. Los jueces pueden fijar la remuneración en tres supuestos:
. cuando no existiese norma que establezca el salario del caso,
. cuando no hubiese prueba suficiente respecto de la cuantía
convenida,
. cuando la suma fijada estatal o sectorialmente a la luz de la
Constitución resultare insuficiente, injusta o discriminatoria.
Si en el caso concreto no existiese norma respecto del salario,
el juez puede fijarlo considerando
+ "la importancia de los servicios y demás condiciones en
que se prestan los mismos,
+ el esfuerzo realizado y el resultado obtenido" (RCT art.
114).
Puede utilizar como referente un convenio que regule
comportamientos similares (RCT art. 16).
Si la prueba respecto del monto convenido por las partes fuese
insuficiente (RCT art. 56), para fundar la sentencia el principio protector se
conjuga con el respeto a la realidad.
Por decisión fundada el juez establece el salario de acuerdo a
las circunstancias del caso.
La exigencia de fundar la decisión tiene como objetivo erradicar
el subjetivismo judicial y discutir el resultado en la alzada demostrando que
ha existido una errónea interpretación de los hechos.
Si la norma que fija salarios es declarada inconstitucional
porque el contenido económico de aquéllos altera las directivas de suficiencia,
justicia o in-discriminación, el juez fija el monto adecuado utilizando
analógicamente la facultad otorgada por RCT art. 56.
4.- PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA
21.- La participación de los trabajadores en las utilidades de
las empresas, como uno de los modos salariales, no presenta problemas teóricos,
aunque sí prácticos cuando el empleador cambia la base de cálculo o el
porcentual ya que si son disvaliosos colisiona con la intangibilidad.
La participación de los trabajadores en la dirección de la
empresa manifiesta el carácter institucional de ésta y compensa
sinalagmáticamente el aspecto subjetivo del trabajo puesto a disposición del
empleador.
El trabajo, como hecho social-personal, es una actividad
productiva y creadora.
El primer sentido, objetivo, dentro de las categorías del ser es
tipificado como cantidad (c1).
El segundo, subjetivo, como cualidad (c2).
Siendo así, los trabajadores entregan en la relación laboral
(RL) dos notas complementarias, pudiendo formularse: RL= (c1 + c2).
Dado la prestación compuesta, ambas notas, ante la justicia
conmutativa, deben balancearse con débitos empresariales que compensen cantidad
con cantidad, cualidad con cualidad.
De no ser así, existirá alienación. La doctrina tradicional
compensa ambas notas sólo con la remuneración (r), de acuerdo a la siguiente
fórmula: RL = (c1 + c2) = r
Dicha construcción es ónticamente imposible y éticamente
injusta: lo primero, porque la cualidad no puede balancearse con cantidad y lo
segundo, porque queda sin respuesta el sentido creativo del trabajo.
La Teoría Sistémica sostiene que el sentido objetivo del trabajo
(cantidad) ha de compensarse con remuneración y participación en las utilidades
(cantidad)(r) y que el sentido subjetivo (cualidad) debe balancearse con
estabilidad en el empleo (e) y participación en las decisiones (p), pudiendo
formularse:
RL = (c1 + c2) = [ r + (e + p) ].
La remuneración (dentro suyo la participación en las
utilidades), subsumida en las categorías del ser como cantidad, es el correlato
obligacional del aspecto objetivo del trabajo entregado o puesto a disposición
del empleador por los trabajadores.
El aspecto subjetivo (cualidad) exige como correlato
obligacional la estabilidad en el empleo y la participación en la toma de
decisiones.
+ La primera, porque el sentido creativo necesita permanencia
para desarrollarse en plenitud.
+ La segunda, porque todo creador expresa el significado de su
obra y el destino que le asigna, en un clima de libertad responsable.
Permanencia y responsabilidad constituyen el único modo
razonable de compensar sinalagmáticamente la cualidad entregada por los
trabajadores en la relación laboral. Se tiene, así, la participación de los
trabajadores en la toma de decisiones en las empresas (significado
micro-social).
Dado que la participación está amparada constitucionalmente,
todo empleador puede ser obligado por convenio colectivo o en su caso por
sentencia judicial, a implementar un sistema participativo: de lo contrario, la
directiva constitucional no sería prospectiva sino futurible (28).
5.- ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
22.- Al menos desde 1974 en la Facultad de Ciencias
Económicas de la Universidad Nacional de La Pampa y posteriormente desde 1980,
en plena dictadura militar (29), la Teoría Sistémica sostiene que la protección
constitucional contra el despido arbitrario es la nulidad del mismo.
La estabilidad en el empleo es la lógica consecuencia de la
protección contra el despido arbitrario ya que reducir ésta a una indemnización
más o menos importante no protege al trabajador contra la decisión infundada
del empleador sino, simplemente la valida.
El ordenamiento normativo, al utilizar el vocablo indemnización
(RCT art. 245), indica que el despido sin causa es una conducta antijurídica a
la que responde, objetivamente, aquélla.
De ahí que la tarifa indemnizatoria no refiera a la actitud
personal del empleador ni a los daños causados, por lo que, si ha existido dolo
o culpa en aquél y se han causado daños, la reparación integral es la solución.
Se complementan, de este modo, antijuridicidad e ilicitud, la
primera con la tarifa indemnizatoria, la segunda con la reparación integral.
En materia de despido, el régimen laboral, denominado como
estabilidad impropia, permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando
tal conducta como antijurídica, sanciona una indemnización tarifada.
Esta tesis luce inexacta en cuanto hay o no hay estabilidad, así
como o es de día o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol.
Una estabilidad "impropia" es contradictoria en sí
misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie "está fijo pero
moviéndose".
El RCT art. 245 describiendo una lisa y llana inestabilidad,
vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario
garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido incausado.
La indemnización responde a la antijuridicidad del despido
incausado y no refiere a daño alguno, tema que se le escapa a la doctrina
tradicional.
La nulidad del despido arbitrario es evidente en la medida que
la conducta del empleador colisiona con el derecho humano a trabajar,
reconocido en la Carta Internacional, en la Declaración de la OIT respecto de
los principios y derechos fundamentales en el trabajo y en la Declaración
SocioLaboral del Mercosur.
Por ello, se impone la reincorporación del trabajador despedido
y sólo en el supuesto que fuese moralmente imposible, el pago de salarios hasta
el momento de la jubilación.
Igual respuesta ha sido emitida por la Organización
Internacional del Trabajo en el convenio 158 ratificado por Australia, Bosnia y
Herzegovina, Camerún, Chipre, Eslovenia, España, Etiopía, Finlandia, Francia,
Gabón, Letonia, Malawi, Marruecos, Nigeria, Suecia, Ucrania, Uganda, Venezuela,
Yemen, Yugoslavia, Zaire, Zambia.
Emite una directiva terminante:
"""no se pondrá fin a la relación de trabajo de
un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada
con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de
la empresa, establecimiento o servicio" (art. 4).
Se deduce que la objetividad es la única causa de extinción
fundamentando la estabilidad laboral, entendida como permanencia en el empleo.
Dado que la directiva refiere a las decisiones del empleador
("no se pondrá fin a la relación de trabajo de un trabajador...") no
alcanza a éste, quien siempre puede renunciar al empleo.
De este convenio se deduce que un despido no/objetivo es
arbitrario y que la consecuencia de un despido arbitrario es la nulidad,
debiendo el trabajador despedido ser reincorporado, iguales consecuencias que
en el régimen argentino constitucionalmente interpretado.
Pese a que las legislaciones nacionales pueden exceptuar
trabajadores de la aplicación del convenio, la directiva respecto de la
estabilidad es clara, sobre todo entendida en un contexto de amplio desempleo
en el que ha de procurarse no sólo no aumentarlo sino, fundamentalmente, tender
al pleno empleo: de ahí que conservar el empleo existente, mediante aquélla,
sea fundamental.
Sentado ello, la tarifa indemnizatoria no protege contra el
despido, precisamente porque lo supone y lo valida.
Quien con un matafuego apaga un incendio impide que ocurra,
quien camina bajo la lluvia con un impermeable, no se moja.
Al contrario, quien, en vez de usar matafuegos, contrata
seguros, simplemente recibe una indemnización por el incendio sufrido. Quien
sale a la calle sin piloto se moja aunque logre descuento en un Laverrap para
secar el abrigo.
Por tal razón, la contrariedad de la tarifa con la Constitución
no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino, precisamente, a la
validez del despido incausado que impide la estabilidad del trabajador, único
modo de protegerlo contra el mencionado despido.
La estabilidad así receptada en la Constitución muestra su
importancia práctica porque los trabajadores estables, con garantìa de
permanencia, pueden programar su futuro y desarrollar una conducta laboral
seria y eficiente, aspectos ambos que se les ha escapado por completo a los
autores tradicionales.
Nadie puede olvidar que el juego de resultado positivo es el que
suma esfuerzos y en el que todos ganan (1 + 1= 2) mientras que en el de
resultado negativo (1 – 1 = 0) uno gana lo que el otro pierde. De ahí que la
posición tradicional, ampliamente receptada en la jurisprudencia, atente no
sólo contra la Constitución sino también contra el Mercado.
Por estas razones, la Teoría Sistémica no está de acuerdo con la
Corte Suprema en "Vizzoti" (14.09.2004) ya que valida el despido
arbitario.
III.- TERCERA PREGUNTA: ¿CUÁLES SON LOS MEDIOS PARA CONCRETAR LA
DIRECTIVA CONSTITUCIONAL?
23. El derecho a la vida, "es el primer derecho natural de
la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que, obviamente,
resulta reconocido por la Constitución Nacional y las leyes"
(C.S.Fallos:302:1284).
De éste se desprenden todos los demás, entre ellos los
descriptos anteriormente. Siendo así, si bien corresponde al Congreso dictar
las leyes que aseguren los derechos descriptos en la Constitución (C.S.,
Fallos:252:168), la protección constitucional carga sobre el Estado y la
sociedad entera porque integra el proyecto de con-vivencia organizada en paz y
libertad, al conectar a todos los habitantes, más allá de su condición
económico-social, con los Derechos Humanos.
Los modos anteriormente descriptos le permiten a quien trabaja
en situación dis-par tener voz, hacerse oír. Escuchar sus reclamos y sus
proyectos, por correlatividad, carga sobre todos. De ahí que los medios para
concretar la directiva constitucional, según el destinatario de la pretensión,
sean macro-sociales y micro-sociales.
1.- MEDIOS MACRO-SOCIALES
24.- Estos medios consisten en las diversas acciones políticas y
judiciales para que el Congreso cumpla la carga de legislar en concordancia con
la norma del art. 75 C.N. Entre los medios judiciales, obviamente, se hallan
los amparos.
1.1. Deber constitucional del Congreso
25.- Es deber constitucional del Congreso diagramar un Modelo de
Desarrollo con rostro humano, que cumpla las directivas del art.75, inc.19 C.N.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, junio 1993)
reafirma el derecho al desarrollo, según se proclama en la Declaración sobre el
Derecho al Desarrollo, como derecho universal e inalienable y como parte
integrante de los derechos humanos fundamentales, por lo que el Congreso asume
una responsabilidad internacional al respecto.
Desde marzo del 2003, al menos, el Congreso dispone de dos
proyectos serios, conducentes a ese fin: el Plan Fénix, elaboración académica
de la Universidad de Buenos Aires y las Bases para las reformas; principales
consensos de la Mesa del Diálogo, por lo que no puede esgrimir como excusa la
necesidad de un mayor estudio.
Por ello, los habitantes del país, las organizaciones no
gubernamentales, las cámaras empresariales, las asociaciones sindicales, las
entidades integradoras de jubilados, des-empleados, excluidos, pueden
peticionar a sus representantes que cumplan su deber.
La dialéctica "presentación" y
"representación" de los habitantes está en la base de las últimas
protestas sociales, por lo que el Congreso, cumpliendo adecuadamente su
función, sintetizaría las posiciones.
Para que cada hombre, más allá de su posición
socio-económica-cultural, logre un lugar existencial seguro en el mundo, el
desarrollo que el país necesita en el Mercosur exige de todos una discusión
franca acerca del fin y de los medios, por una parte, y una puesta en común de
los esfuerzos personales para lograr la meta, por el otro.
En el medio, la participación activa en una democracia en la que
el pueblo se presente a sí mismo delegando en sus representantes las facultades
necesarias para plasmar en normas lo resuelto y los poderes precisos para hacer
cumplir lo acordado, sabiendo, en cada momento, que "todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados
entre sí.
La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en
forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a
todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos,
culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren
sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales.
1.2.- AJUSTE ESTRUCTURAL Y GENOCIDIO
26.- El art. 6 del Tratado de Roma que crea la Corte Penal
Internacional tipifica el genocidio como "cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros
del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".
Siendo así, cabe aplicar la figura a quienes diagramaron,
sancionaron y gestionaron los diversos planes de ajuste estructural, a través
de los cuales la gran mayoría de la población ha quedado sumida en la pobreza,
el des-amparo y la exclusión social.
Quien analice la situación de los trabajadores argentinos tanto
los que se desempeñan en relación de empleo como los independientes del sector
informal y la compare en términos reales desde que empezara el ajuste
estructural hasta la actualidad, caerá en la cuenta del deterioro económico,
social, cultural y político en que cayeron.
La privación de voz, de alimentos, de seguridad, de remedios, la
condena a seguir un caudillo para sobre-vivir: ¿no son figuras de pobreza
genocida?
Basta subsumir la realidad descripta periódicamente por el INDEC
en "Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo" (Estatuto, art.6, inc.b) para deducir que el genocidio se ha
practicado y practica en Argentina. (30)
2.- MEDIOS MICRO-SOCIALES
2.1 EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS.
27. Suele afirmarse que los derechos humanos civiles y políticos
son directamente exigibles mientras los económicos, sociales y culturales
serían progresivos (¿término asimilable a "futurible", lo que
pudiendo existir no existirá?). Sin embargo, basta reflexionar que antes de los
derechos civiles y políticos, la humanidad pensó en los sociales y económicos
en la Constitución de la OIT (1917).
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, junio 1993)
en su Declaración y Programa de Acción reafirmó que
"""Todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y están relacionados entre
sí."""
La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en
forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a
todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos,
culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren
sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales " (punto 5) "
La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que
se refuerzan mutuamente.
La democracia se basa en la voluntad del pueblo, libremente
expresada, para determinar su propio régimen político, económico, social y
cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida.
En este contexto, la promoción y protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales en los planos nacional e
internacional deben ser universales y llevarse a cabo de modo incondicional.
La comunidad internacional debe apoyar el fortalecimiento y la
promoción de la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales en el mundo entero" (punto 8).
De ello se deduce la judicialidad de los derechos económicos,
sociales y culturales, que cualquier habitante puede hacer valer contra el
Estado o contra la persona individual que debe satisfacerlos.
2.2.- JUDICIALIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES
28. La judicialidad de tales derechos distingue entre violación
de los mismos y acceso a los mismos.
La violación de los mismos debe perseguirse contra el
responsable.
Casos al respecto se dan tanto en la relación de empleo como en
el sector informal: falta de pago de lo acordado, pago de salario insuficiente,
acoso psicológico, deficientes condiciones de higiene, etc.
En tales supuestos, quien es agredido en su derecho puede
accionar para que cese la situación o se repare el daño.
Distinta es la situación cuando se trata del acceso a los
derechos económicos, sociales y culturales.
En esta acción, reclamativa, el responsable de proveer el
resultado es el Estado que ha reconocido el derecho reclamado.
No existe duda que la privación del derecho reconocido es una
anti-juricidad objetiva que debe ser subsanada: el deber del juez es emplazar
al órgano del poder político o administrador concernido por el reclamo del
desposeído, se trate de empleo, vivienda, medicamentos o alimentos, para que
provea lo necesario para satisfacerlos.
Bien analizado, el tema se relaciona con el poder dentro de la
sociedad civil.
¿Quén manda, el Mercado como supremo repartidor o el Derecho que
distribuye potencia e impotencia, con justicia?
De la respuesta que demos a tal pregunta depende, nada menos,
que el futuro.
2.3.ASOCIACIÓN SINDICAL
29.- A los trabajadores no les sirve "cualquier"
sindicato sino el que puedan organizar, diagramar, dirigir, para, así, mejorar
la calidad de vida y las condiciones y medio ambiente de trabajo.
De ahí que, recordando a los trabajadores chinos (de raza
amarilla) que rompían en California las tarifas salariales para el tendido de
las vías férreas, se denomine sindicato "amarillo" a la entidad
co-optada por los empleadores y que actuando formalmente en nombre de los
trabajadores, en la realidad los perjudica.
Las notas constitucionales de libertad y democracia interna
tipifican las asociaciones y fundamentan el pluralismo sindical. Si bien
toda entidad merece amparo contra injerencias extrañas, éticamente la merece
más la que cumple aquellas notas.
También los trabajadores pueden ampararse contra las entidades
cuando las in-cumplen.
Sin responsabilizar a las víctimas, el escaso accionar de los
trabajadores contra las asociaciones autoritarias, tal vez explique su
burocratización.
La libertad individual de los trabajadores para organizar
entidades ha generado sindicatos con personería gremial y con personería jurídica
en un número importante.
Esta realidad muestra la preferencia de los trabajadores por el
pluralismo sindical, reforzada por la Corte en "Outon"
(Fallos:267:215) que funda el derecho a trabajar sin necesidad de estar
afiliado a sindicato alguno.
Aceptada la libertad sindical en todos sus aspectos, es posible
afirmar que es deber ético de los trabajadores afiliarse para resistir mejor
los embates y construir con fuerza una sociedad democrática y solidaria
El acto eleccionario, elemento importante de la democracia
interna, permite aflorar a la nueva dirigencia.
La ley 23.551 (B.O.22.04.1988) expresamente rompe con la
tradición e inaugura una nueva etapa en las relaciones sindicales, normando que
las controversias respecto de las elecciones debían solucionarse internamente y
en su caso mediante la acción de amparo establecida en el art. 47 ya que la
función del Ministerio era meramente subsidiaria.
La primera sentencia dictada por la CNAT aplicando la nueva ley
fue dictada por la Sala VI en "Juárez" (27.02-1989), apartando al
Ministerio de Trabajo de la solución de las controversias durante el proceso
electoral.
La Corte, al contrario, apoyándose en la misma historia apartada
por la norma, reconoce facultades jurisdiccionales en la Administración en
materia de elecciones.
A partir de la sentencia de la Corte (10.04.1990, Fallos:
313:453), se reflota la "tradicional" injerencia gubernamental en las
asociaciones sindicales, con el consiguiente peligro de autoritarismo y
"amarillismo".
2.4.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA
31.- Aún sin referirse a la teoría de los niveles
normativos expuesta en el párrafo 14 de este ensayo, Germán Bidart Campos
sostiene que los mayores beneficios derivados de un convenio colectivo no
pueden ser dejados sin efecto, durante su plazo de vigencia, por una ley
posterior porque el convenio prevalece sobre la ley cuando otorga mejores
derechos. (31)
Pese a tan autorizada doctrina, la Corte no ha respetado la
voluntad de los actores sociales expresada en los convenios colectivos,
aceptando que pueden ser dejados sin efecto o modificados por leyes
posteriores, precisamente por su impacto económico en el mercado, que funciona
así como un daemon que no tolera molestia alguna.
"Una ley, a condición de haber sido sancionada en
consecuencia de la Constitución puede válidamente privar de efecto a una norma
convencional", afirmó en "Nordensthol", 02.04.1985, Fallos:307:326).
Similar doctrina se expresa en "Cocchia" (02.12.1993,
Fallos:316:2624).
En "Almirón Bismark" (24.12.1985, Fallos:310:248)
elaboró la doctrina del "orden público económico", como sinónimo del
"orden público general", por consiguiente superior al "orden
público laboral" que debe ceder ante aquél.
En "Soengas"(Fallos: 313:664), la Corte, basada en el
mencionado "orden público económico" des-activa la indexacción
salarial automática. Si bien los casos "Aquino" (21.09.2004) y
"Vizzoti" (14.09.2004) muestran un enfoque diferente en el Alto
Tribunal, el virus cultural del "orden público económico" sigue
vigente en la mayoría de la jurisprudencia argentina.
De estos datos se deduce que el ajuste estructural ha sido
satisfecho por los trabajadores, dejando de lado la Corte su misión de guardián
jurídico del Bien Común.
Si hubiera aprendido la lección del juez Marshall en
"Madison c/Mardury" (24.02.1803) tal vez el ajuste hubiera sido
distinto. (32)
2.5.- CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
32..- Dado que la Constitución los define como derechos de los
trabajadores en una sociedad lastimada y herida como la argentina se necesitan
mecanismos de diálogo social para arribar a consensos aunque sean provisorios y
dialécticos: por eso, parece acertado sancionar mediante los convenios
colectivos estructuras dialogales tanto en materia de reclamos individuales
como sectoriales, reservando como última solución la vía judicial.
Obsérvese que el mecanismo de la ley 14.786 (B.0.09.01.1959) de
conciliación y arbitraje en materia de conflictos colectivos es subsidiario y
no principal, ya que sus normas "no afectan el derecho de las partes a
acordar procedimientos distintos de conciliación y arbitraje" (art.14).
A partir de 1984 se impulsó en el país la experiencia española
de solucionar los conflictos colectivos mediante normas autónomas de convenios
colectivos dejando de lado las heterónomas (a través de leyes).
Fue mayúscula la sorpresa de abogados argentinos, supuestamente
especializados en España, cuando recibieron la noticia que en Argentina desde
25 años atrás la solución "moderna", propugnada por ellos en base al
derecho español, era posible.
2.6.- EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA
34.- Si bien la huelga y las medidas de acción directa son reconocidos
como derechos constitucionales, muchos doctrinarios y jueces exigen tántos
recaudos que los dificultan o limitan a grado tal que los trabajadores suelen
abstenerse de utilizarlos, para no ser sancionados por su causa. Si a esto se
añade el temor al despido por huelga con el consiguiente des-empleo, puede
suceder que estas manifestaciones de solidaridad activa y organizada sean cada
vez de menor intensidad o, por el contrario, a causa de la desesperación
subyacente, más explosivas.
B.- ¿QUÉ HACER ?
35. Ante el panorama manifiesto, caben tres acciones:
+ controlar la constitucionalidad de las normas,
+ denunciar los incumplimientos laborales a la OIT y al
Mercosur,
+ preparar anteproyectos legislativos serios
1.- Controlar la constitucionalidad de las normas
36. Generalmente, los actores jurídicos prescinden del análisis
constitucional previo a demandar y a sentenciar, aplicando inmediatamente las
normas del caso.
Cabe modificar esa costumbre profesional ya que la valoración
constitucional es la prima ratio del ordenamiento normativo.
2. Denunciar los incumplimientos laborales a la OIT y al
Mercosur
37. Dado que la Declaración de la OIT relativa a los principios
y derechos fundamentales en trabajo (1998) (33) y la Declaración SocioLaboral
del Mercosur (1998) (34) son normas superiores a las leyes, no sólo pueden
servir para valorarlas constitucionalmente sino también para fundamentar las
denuncias por in-cumplimientos laborales.
Cebe señalar que los jueces no sólo pueden sino además deben
remitir copias de las sentencias tanto a la OIT como al Ministerio del Trabajo
cuando en el caso concreto se haya violado alguno de los derechos reconocidos
en las mismas. De ese modo, el Informe de la OIT como la Memoria Anual del
Mercosur tendrán mayor asidero en la realidad.
3. Preparar anteproyectos legislativos serios
38. Ha llegado el momento en que los profesionales de ciencias
sociales, inter-disciplinariamente, elaboren normas hominizadoras del Mundo del
Trabajo. Es un nuevo desafío pero importante.
C. Conclusión
39. Nos corresponde la tarea y la misión de concretar, en la
realidad, el lugar existencial seguro en el mundo para que todo ser humano
pueda realizarse. Tomás de Aquino preguntó Utrum medium iustitiae sit medium
rei, contestando « si la justicia no se concreta en la realidad, es injusticia
» (35)
El bien común, conjunto de condiciones sociales, culturales,
económicas y políticas que posibilitan el desarrollo integral de cada hombre y
de todos los hombres, ha sido receptado en el elemento normativo del sistema
jurídico como orden público.
Dicho orden público se instrumentaliza en el Derecho del Trabajo
mediante los principios y las directivas indicadas anteriormente.
.
Notas
1 "Me toca hoy dirigirme a la población en medio de una
situación angustiante para miles de comprovincianos. Nada menos que 59
localidades santafesinas están bajo las aguas por efecto de las precipitaciones
pluviales. La magnitud del hecho está dada por el pavoroso dato y además
contundente: en 4 días llovió lo que corresponde a seis meses. La media anual
para la provincia de Santa Fe es de aproximadamente 1.000 milímetros y aquí en
sólo horas se alcanzó el nivel de alrededor de 500 milímetros. Los resultados
son por todos conocidos: miles de evacuados, miles de seres humanos
angustiados. Algunos lo han perdido todo", el
Jorge Obeid, Unas palabras entre el agua y el dolor, el diario
"La Capital", Rosario, 02.04.2007.
2. Jorge Luis Borges, La lotería en Babilonia, en Ficciones,
Obras completas, Emecé, Bs.As.1996, tomo I, pág. 466.
3. Declaración de Berlín
Su texto puede consultarse en Revista Científica Equipo Federal
del Trabajo (http://www.eft.org.ar/) n° 23, del 04.04.2007.
4. Sentido del desarrollo
Mientras Pablo VI discurre sobre el desarrollo integral, de todo
el hombre y de todos los hombres (Populorum progressio), Amartya Sen (premio
Nobel de Economía 1998) identifica desarrollo y libertad (Development as
Freedom, Oxford U.P., 1999).
5. Emmanuel Lévinas, Entre nosotros.Ensayos para pensar en otro,
Pre-Textos, pág.127 y ss., Valencia, 2001.
6. Rostros que nos interpelan
El Documento Base, en su párrafo 49 enumera varios: pueblos
originarios, mujeres, pobres, los excluidos, los desocupados, los migrantes,
los desplazados, los campesinos sin tierra, los que buscan sobrevivir en las
redes de la economía informal, y todos aquellos que se ven privados de una vida
digna. "Sus rostros piden unas condiciones de vida que garanticen y
ofrezcan oportunidades a su existencia, mediante una fraterna acogida y
solidaridad, incorporados al trabajo y a los beneficios de un progreso
auténtico, también por medio de leyes que protejan en justicia su presente y su
futuro. De modo semejante sufren también los niños, jóvenes y adultos, cuando
son víctimas de estructuras sociales que les cierran las puertas al ejercicio
de sus derechos individuales y sociales, así como al aprovechamiento de otras
legítimas oportunidades. Nos esperan los enfermos, los drogadictos, los discapacitados
y los adultos mayores que sufren de soledad y no gozan del derecho a una vida
digna y a los cuidados que merecen. Recordamos también a las víctimas de la
violencia intrafamiliar…"
El Documento obra en la Revista Científica Equipo Federal del Trabajo
(http://www.eft.org.ar/) del 04.05.2007
7.Piero Calamandrei, Crisis de la Justicia, en Ripert y otros,
Crisis del Derecho, Ediar, Bs.As., 1961, pág. 319.
8. Constitución y prima ratio. Adecuación del crédito laboral
por depreciación monetaria
CNAT Sala VI, López Irma Noemí c/Piñeiro Luisa e y otro
s/despido. 08.03.2005
Sumario
1. La Constitución vivencia un sentimiento popular que también
aflora en la conciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la
solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta, tema estudiado en el
proceso de Nüremberg, como recuerda la Corte de Casación de Francia, Sala en lo
Criminal(sentencia del 23.01.1997, en Recueil Dalloz, París 1997, p g.147). De
ahí que todo juez sepa (en el sentido profundo de "gustar con sal")
si su decisión se inscribe en las direcciones del Espíritu hacia
"adelante" y "arriba" (como indicara Teilhard de Chardin)
o, al contrario, involuciona hacia eones que la conciencia crítica de la
humanidad considera superados, tema también estudiado en el proceso de
Nüremberg cuando se juzgó a varios jueces alemanes que, sin ser nazis y siendo
"buenos padres de familia" habían aplicado sin cuestionarlas las
normas del nazismo (cr. Gustav Radbruch, Arbitrariedad legal y derecho supralegal,
Abeledo - Perrot, Bs.As., 1965), aspecto indicado por el maestro Héctor - Hugo
Barbagelata (cr. La ilegitimidad en derecho del trabajo, ponencia desarrollada
en el Encuentro de Abogados Laboralistas Chilenos, 1985); carecen de base
normativa ya que ninguna norma constitucional o suprema las describe.
Por el contrario, desde siempre, los jueces deben "sostener
la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo al decidir las
causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté
en oposición con ella" (ley 27, del 16.10.1862, art. 3).
2. Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma
aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la
Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La
única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola
in-constitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los
argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de
parte.
Como se aprecia, la declaración de in/constitucionalidad es la
"prima ratio" del orden jurídico y debe emitirse aún de oficio, por
una sencilla razón: el Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de
las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia).
4.El sentido común indica la funcionalidad de la propiedad
privada que debe asegurarse a todos para que puedan participar activamente en
la vida de la sociedad como recuerda la Conferencia Episcopal Norteamericana
(cr. Justicia económica para todos, PPC, Madrid, 1987, pág.62). Si se licúa su
contenido económico, se licúa la participación. La Carta de los Derechos
Humanos reconoce la propiedad privada como instrumento de contenido económico
que permite la hominización de la persona. Así se ha plasmado en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art.23, en la Declaración de
Derechos Humanos art.17, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales art.11, en el Pacto de San José de Costa Rica art.21, en
la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial art.5,inc.d),V). En la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre art.23, la relación entre propiedad privada y
bienes en el mercado es manifiesta porque aquélla se refiere a las necesidades
de una vida decorosa y digna, tanto personal como familiar. De ello se deduce
que si el crédito pierde potencialidad de compra en el mercado debe ser
actualizado. De ello se deduce, también, que si una norma obstaculiza dicha actualización,
debe ser desactivada porque impide la relación entre vida digna y propiedad,
vinculación resaltada con sentido prospectivo en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.11. La función social de la
propiedad privada ha sido subrayada en el Pacto de San José de Costa Rica
art.21, tema que luego Juan Pablo II reforzara con la "hipoteca social que
pesa sobre la propiedad privada" (III Conferencia Episcopal de América
Latina, Puebla de los Angeles, 1979). Se aprecia de inmediato que para la
Humanidad la propiedad privada no funciona en abstracto sino en concreto
"todo hombre puede ser propietario para la dignidad y la mejora de sus
condiciones de vida". Como el mercado es el lugar donde se consiguen los
elementos para las condiciones de vida, toda norma que dificulte el acceso al
mercado, lo im-posibilite o lo licúe, debe des-activarse por atentar contra la
propiedad privada como derecho. Si se licuara la relación entre propiedad
privada y mercado, desaparecía la función social de aquélla y quedaría una
hipoteca social sin sustento sobre el cual pesar. Es por ello que la Corte
Suprema ha afirmado: "El ajuste por depreciación monetaria se funda en la
inviolabilidad de la propiedad privada", en "Intertelefilms SA
c/Provincia del Chubut", 04.11.1997.
Ante la inflación desatada a partir de enero del 2002, para
mantener el valor del crédito en el mercado, se debe actualizar su monto desde
ese mes hasta su pago, utilizando como referencia los valores de la Canasta
Básica Total elaborada por el INDEC entre ambos puntos del tiempo…Como el art.
4 de la ley 25561 licúa la relación entre el crédito de la actora y el mercado,
agrede el derecho humano a la propiedad privada, vulnera las normas
internacionales citadas y atenta conta el art.17 C.N. Por eso, debe ser
declarado in-constitucional en el caso concreto. De no procederse así, y se
dejara correr la historia sin modificarla, se vulneraría la seguridad jurídica
porque en el caso concreto se archivaría el art.14 bis y el art.17 C.N. en los
museos de la Historia, junto con el arado de mancera y la rueca de nuestras
abuelas".
9. Robert Kurz,, Der Kollaps der Modernisierung, Reclam,
Leipzig, 1994, pág.248."Uno de los aspectos más fuertes del corazón de la
pobreza es el sentimiento de impotencia y de falta de poder que sienten los que
la sufren"
10 Laborem exercens, edic.CIAS-Paulinas, BsAs, 1984, pár.73.
11. Carlos Cossio, La Teoría Egológica del Derecho y el concepto
jurídico de libertad, Abeledo-Perrot, Bs.As.,1964, pág.199 y ss.
12. Teoría Sistémica del Derecho del Trabajo
El derecho, obra cultural en procura de justicia, funciona como
un sistema. Sus entradas están constituidas por la realidad (R) y los valores
críticos (V). Sus salidas están constituidas por las normas (N) y la conducta
transformadora (T).
Puede formularse:D = (R + V) + (N + T).
La tercera versión de la Teoría puede consultarse en Revista
Científica Equipo Federal del Trabajo (http://www.eft.org.ar/) n° 22, del
04.03.2007.
13.Hipo-suficiencia
El término expresa la posición de dis-poder del trabajador
frente al empleador porque necesita poner su fuerza de trabajo a disposición de
aquél.
Si bien tiene un profundo contenido económico, la posición
también refiere a elementos sociales, culturales o politicos ya que hombres
cubiertos económicamente pueden verse en relación laboral por razones
culturales (para desarrrollar su aptitud profesional, por ejemplo), sociales
(para acompañar la situación de los trabajadores, como en el caso de los
"curas obreros"), polìticos (a quien quiera postularse como
"representante" de los trabajadores, le conviene ser "uno de
ellos"). Este aspecto ha sido señalado por Amartya Sen al describir los
procesos y las oportunidades reales de que que gozan los seres humanos. cr.
op.cit. cap.IV). Juan Pablo II advierte: "Hay que subrayar también que la
justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su justo funcionamiento
merecen ser valorados según el modo cómo se remunera justamente el trabajo
dentro de tal sistema".Laborem exercens, edic.CIAS-Paulinas, BsAs, 1984,
pár.89.
14 CS, Mansilla, Manuela c/Cía.Azucarera Juan M.Terán, Ingenio
Santa Bárbara", 30.03.1982).
15 CS "Berçaitz, Miguel Angel c/Instituto Municipal de
Previsión Social", 13.10.1974
16 Germán Bidart Campos y Calógero Pizzolo (h) Derechos Humanos,
Corte Interamericana, Edic.Cuyo, tomo II, pág.926, Mendoza,2000).
17." En base a los principios de libertad sindical, todos
los trabajadores, con la sola excepción de los miembros de las fuerzas armadas
y de la policía, deberían tener el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a las mismas. El criterio para
determinar las personas cubiertas por este derecho no se funda tanto en la
existencia de un vínculo laboral con un empleador, que a menudo no existe, por
ejemplo en los trabajadores de la agricultura, los trabajadores autónomos o los
que se desempeñan en profesiones liberales, y que, sin embargo, deben disfrutar
del derecho de organizarse".
Comité de Libertad Sindical de la OIT,La libertad sindical,
Ginebra, 1996, pár.235.
"Aunque la mayor parte de los trabajadores del mundo están
ocupados en la economía informal, casi todos ellos carecen de una protección
adecuada, de seguridad, de organización y de voz en el trabajo. Ahora bien,
considero que los principios del trabajo decente son tan importantes en la
economía informal como en la economía formal. El derecho a sindicarse, en la
medida en que es un derecho que faculta para actuar, permite también alcanzar
otras metas. Es cierto que la forma en que la gente se organiza puede diferir
entre las economías formal e informal, dado que gran parte del trabajo informal
no es un trabajo asalariado y que los propósitos inmediatos de la organización
pueden variar. Pero su meta es siempre la misma: contar con voz y
representación. Esto se aplica también a otras normas fundamentales del
trabajo. La discriminación, por ejemplo, puede limitar el acceso al crédito, a
la tierra, al espacio para las actividades comerciales y a muchos otros
aspectos del empleo independiente en el sector informal. El trabajo infantil
impide librarse de las actividades informales que generan bajos ingresos. De lo
que se trata en verdad es, pues, de encontrar la forma de extender esos
derechos a toda la gente, y no de limitar su aplicación".
Director General de la OIT, Memoria a la Conferencia Internacion
del 2001, "Reducir el deficit de trabajo decente, un desafío global".
18.CNTrab., Sala VI, 25.08.2000, Sindicato Unico de Vendedores
de Flores, Plantas y Afines c. Ministerio de Trabajo s/Ley de asociaciones
sindicales, sentencia 23.235.
La minoría hizo lugar a la demanda, declarando in-constitucional
el art. 1 del decreto reglamentario 467/88. La mayoría des-estimó el reclamo,
adhiriendo al dictamen del Fiscal General del Trabajo: las asociaciones
sindicales sólo pueden afiliar trabajadores en relación de empleo.
Respecto de los trabajadores policiales, interesa CNAT, Sala
VI,"Ministerio de Trabajo c/ Sindicato Unico del Personal de Seguridad s/
ley de asoc. sindicales" , 15.02.2006. sentencia 58.565
EL DOCTOR Rodolfo Capón Filas DIJO:
I. El viajero debe disponer de un mapa para ubicar el destino de
su trayectoria y los caminos o atajos para alcanzarlo. En base a una trilogía
de conceptos jurídicos (deontológico, axiológico, antropológico), agudamente
expuestos por Robert Alexy (cr. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág.140) es posible
solucionar este caso.
Todo Juez debe, por criterio deontológico o mandato normativo,
explicar las razones en que basa su decisión, ya que el Pueblo tiene derecho a
conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia,
voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC).
En esa tesitura, para resolver la apelación presentada, cabe
utilizar como mapa el siguiente marco teórico:
1. La Teoría Sistémica del Derecho Social, asumida oficialmente
por el Equipo Federal del Trabajo y utilizada en varios tribunales, tanto del
país como de Brasil, indica que el Derecho es un conjunto compuesto de cuatro
elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y dos salidas (las normas y
la conducta transformadora), que se expresa en tres momentos: descripción de la
realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad, brindando
seguridad, certeza y protección, una especie de "trinidad societal",
al decir de Zygmunt Bauman (cr. En busca de la Política, FCE, Bs. As, 2001,
pág.25). 2. Toda ley se dirige, directa o indirectamente, al bien común (Tomás
de Aquino, Summa Theologiae, I-IIa.q. 90, art.2). Dicho bien común cohesiona el
conjunto de condiciones sociales, culturales, económicas y políticas que hacen
a la felicidad de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad civil o,
en otros términos, refiere "a las condiciones de vida social que permiten
a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal", y tiende, como uno de sus imperativos, a "la organización
de la vida social en forma [...] que se preserve y promueva la plena
realización de los derechos de la persona humana" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y 29
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC5/85, 1311/1985).
3. El derecho del trabajo compensa las des-igualdades reales entre trabajador y
empleador mediante medidas igualatorias (Tribunal Constitucional de España
,sentencia 3/1983) buscando resolver. aunque sea parcialmente (el
"mientras tanto", agudamente señalado por Helios Sarthou (cr.
Trabajo, Derecho y Sociedad, FCU, Montevideo, 2004, contratapa) la cuestión
social, conflicto entre trabajadores y empleadores, estructural al sistema
capitalista. (Tesis de la Teoría Sistémica, compartida por varios, entre ellos
Manuel Carlos Palomeque López (cr.Derecho del Trabajo, CERA, Madrid, 2004, pár.
15). 4. La sentencia, si bien funciona como norma particular para el caso
concreto, también se dirige al bien común, dentro de cuyo universo la situación
es asumida. En ella el juez debe cuidar que se cumpla el paradigma del Trabajo
Decente, lanzado al ruedo cultural y político por el Director General de la OIT
en la Conferencia Internacional de 1999. En ella, debe cumplir y hacer cumplir
la Constitución. Todos deberíamos tener en cuenta con Emmamuel Lévinas que
"lo que nos convierte en humanos son los imperativos éticos y éstos tienen
como base la existencia del otro" (cr. De Dios que viene a la idea,
Caparrós, Madrid, 2001, pág.175). 5.Si procediécemos así, consolidararemos en
la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que consiste,
básicamente, la justicia social. La Constitución vivencia un sentimiento
popular que también aflora en la conciencia vigílica de todo juez, indicándole
de inmediato si la solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta.
II. Con ese mapa marco cabe resolver:
A. Elementos
a. Descripción de la realidad
6. Los apelantes, agentes policiales en actividad. discuten la
resolución ministerial porque les niega la inscripción gremial.
La decisión ministerial, reiterando otras anteriores, sostiene
que el convenio 87 deja librado a la legislación de cada país determinar
"hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y policiales las
garantías de la libertad sindical".
Afirma que tales fuerzas son "organizaciones verticales en
un marco de disciplina " lo que se dificultaría enormemente a partir de la
constitución un sindicato para estas categorías"
b. Segundo momento: valoración de la realidad mediante los
Derechos Humanos
7. Los Derechos Humanos penetran el ordenamiento nacional a
través de la válvula abierta de los denominados "principios generales del
Derecho" mientras algunos de ellos han sido receptados
constitucionalmente, todo lo que permite que el trabajador, ciudadano en la
ciudad sea también ciudadano en la empresa (cr.mi Ciudadanía en la ciudad,
ciudadanía en la empresa, en "La Ley", Suplemento especial por el
caso "Aquino", 27.09.2004). Como los Derechos Humanos se vinculan con
el bien común, cabe desterrar la discusión estéril e in-oficiosa entre monismo
y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrrir a los tribunales
internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el
ordenamiento interno o en el internacional. Como los documentos de Derechos
Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores
a las leyes, no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos
concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad
internacional del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/A.M.
Pescoio SCA", 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del
Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N.,
art. 75, inc. 24). Tampoco puede prescindirse de la Declaración de la OIT
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por ser una
norma que obliga a todos los Estados Miembros de la OIT. Los instrumentos
indicados, basados en la esencia existenciada del hombre, buscan dignificar al
trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo
lo referente a las indemnizaciones han de valorarse como elemento axiológico y
no como mero componente económico de los costos. En esa dimensión, en la
construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno
debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los
Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión "no es una
utopía, es una esperanza y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de
cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga" (cr.
Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo).
8. En este caso, se encuentran involucrados los siguientes
Derechos Humanos:
8.1. a un orden social justo (Declaración Universal de Derechos
Humanos, art.28; Declaración SocioLaboral del Mercosur, primer considerando;
Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo, primer considerando).
8.2. a la in-discriminación, rechazada por la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. II, Declaración Universal
de Derechos Humanos, art.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art.3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
art.1.
La Declaración SocioLaboral del Mercosur, art.1, ordena una
conducta activa por parte del Estado ante un caso de discriminación:
"""Los Estados Partes se comprometen a garantizar
la vigencia de este principio de no discriminación.
En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a
eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en
el mercado de trabajo". (art.1).
8.3.- a la libertad sindical, reconocida por la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art.23, Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, art 22, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 8, por el Pacto de San José de Costa Rica, art. 26
La Declaración relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo (1998) establece que entre los mismos figuran
"la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva" (art.2º).
9. Menú normativo para resolver
Se compone de las siguientes normas:
*** Constitucionales:
En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes
directivas:
+ Sentido protector prospectivo del mundo del trabajo (CN art.14
bis)
+ Derecho a la igualdad ante la ley (CN art.16),
+ Derecho a la libertad sindical (art.14 bis),
*** Supra-legales:
+ Declaración Sociolaboral del Mercosur, primer considerando,
art.1;
+ Declaración de la OT relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo, art.1
*** Legales:
En este caso se hallan comprometidas la siguiente:
+ ley 23.551, art. 1 b.4.
10.- Valoración concreta
10.1. La Teoría Sistémica del Derecho Social sostiene desde
siempre que entre el empleo público y el empleo privado no existe diferencia
ontológica.
Esta tesis es compartida por Horacio de la Fuente (cr. La
privatización del empleo público, "La Ley", 2001-B, 984 y ha sido
recientemente reiterada por el señor Fiscal General in re "Ruiz Díaz de
López Marcela Haide c/ Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto s/ despido" – CNAT SALA I, 19.05.2005).
Siendo así, para resolver adecuadamente la problemática de la
sindicalización de las Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales y Fuerzas de
Seguridad, en un mundo globalizado como el nuestro, se deben tener en cuenta la
visión de la OIT, el principio de in-discriminación, la experiencia comparada.
a. Visión de la OIT
La visión de la OIT, en la que el Ministro Carlos Tomada ocupa
la Presidencia del Consejo de Administración desde el 22.06.2005, es clara:
1.- En el artículo 2 del Convenio núm. 87 se prevé que los
trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a
estas organizaciones.
Si bien en el artículo 9 del Convenio se autorizan excepciones a
la aplicación de estas disposiciones en el caso de la policía y de las fuerzas
armadas, el Comité de Libertad Sindical recuerda que debería darse una
definición restrictiva de los miembros de las fuerzas armadas que pueden ser
excluidos de la aplicación del Convenio
Además, el Comité indicó que la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha señalado que, habida cuenta de que
este artículo del Convenio prevé únicamente excepciones al principio general,
en caso de duda los trabajadores deberían tener consideración de civiles.
2..- Cabe tener en cuenta que los miembros de las fuerzas
armadas que podrían ser excluidos de la aplicación del Convenio núm. 87 de la
OIT deben definirse de manera restrictiva.
3.- Como la libertad sindical, garantizada por el convenio 87,
era desconocida en muchos países, la OIT refuerza su posición en el convenio
98, buscando cubrir no sólo la libertad sindical sino también el derecho de
negociación colectiva.
Por eso, el art. 1 establece:
""" 1.- Los trabajadores deberán gozar de
adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar
la libertad sindical en relación con su empleo.
""" 2..- Dicha protección deberá ejercerse
especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
+ a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no
se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
+ b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador,
durante las horas de trabajo".
Si bien el art.5 permite a la legislación nacional
"determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio
en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la
policía", esa referencia debe entenderse en el marco amplio de la
in-discriminación, con lo cual la legislación podría, tal vez,
"limitar" el tema pero nunca desconocerlo o negarlo.
Queda claro que el segundo convenio, el 98, basándose en el
derecho humano de in-discriminación, avanza sobre el 87. A partir de allí, el
art. 5 podría interpretarse como una "cierta concesión" al
autoritarismo gubernamental, siempre que no se traduzca en negación del
derecho.
b. Discriminación y Derechos Humanos
Si alguna legislación negase a estas Fuerzas el derecho de
libertad sindical y el de negociación colectiva, surge un típico caso de
discriminación.
c. Experiencia comparada
1.- Existen experiencias válidas de sindicalización de las Fuerzas
Armadas en Israel, Alemania y Estados Unidos.
En tales países dicha situación laboral en nada impide una
adecuada situación militar. Lo mismo sucede con las Fuerzas Policiales en
Uruguay, Suecia, España, Bélgica. En nuestro país comienzan los esbozos de
sindicalismo policial, uno de cuyos ejemplos es el caso que esta Alzada debe
resolver.
Como se aprecia, el tema no es académico sino meramente
político. Siendo así, nada impide que en Argentina se avance en el tema.
2..- El Consejo Europeo de Sindicatos de Policías se compone
(último dato: marzo 1999) de 16 organizaciones sindicales nacionales.
En su Congreso en Atenas (marzo 1999) ha afirmado:
""" El derecho de los policías de constituir
sindicatos para la defensa de sus intereses y la mejora del servicio público
que representan, no presenta excepciones en un país que se tiene por
democrático.
""" Los Sindicatos en general y los de los
policías en particular, son garantes del respeto de los principios que
fundamentan un Estado de Derecho. Por lo que todo obstáculo al sindicalismo,
toda negación de este derecho, hoy inalienable, constituye una flagrante
demostración de vulnerar la democracia.
""" Consecuentemente, el CESP se compromete en
desarrollar la solidaridad policial sindical cuyo principio proclama la Carta
Europea del Policía, que encuentra sus raíces en el artículo 5 de la Carta
Social Europea adoptada y ratificada por seis estados miembros del Consejo de
Europa y parcialmente aprobada por otros dieciséis países miembros y por cuya
validación luchan los sindicatos de policía del CESP. El CESP, fija como
objetivo esencial la promoción de los derechos que estipula la Carta Social
Europea y la de los policías europeos con la finalidad de:
• Armonizar sus Estatutos, ingreso y formación.
• Permitir el acceso de las mujeres a todos los niveles de
responsabilidad.
• Extender los logros sociales de los más favorecidos al
conjunto de los policías de los Estados Europeos, como paridades salariales y
otras ventajas económicas que se desprenden de la función policial.
• Permitir a todos los policías tomar parte en la determinación
y mejora de sus condiciones de trabajo.
• Asegurar el derecho de asociación y el constituir Sindicatos
para los policías de todos los países de Europa.
Finalmente el IV Congreso del CESP recuerda:
• Su preocupación respecto de la amenaza creciente que supone el
aumento del terrorismo y de la criminalidad organizada e internacional en todas
su formas, y deplora la ausencia de armonización de las normas legislativas y jurídicas
que permitan luchar contra ellos eficazmente.
• Reafirma la necesidad de crear instancias de información y de
investigación capaces de combatir la criminalidad organizada transfronteriza,
con la formación de estructuras y de servicios de policías especializados en
estas formas de criminalidad, así como la creación de Tribunales con
competencia en toda Europa".
En Suecia existe una Federación de Policías que tiene un
ordenamiento ajustado a los mismos principios democráticos que las demás
Federaciones laborales. Su reglamento interno se cumple y observa
rigurosamente.
Veamos algunas de sus disposiciones.
+ El Directorio se nombra anualmente por lo general en el mes de
abril, sus directores pueden ser reelegidos por una vez en forma continua y
hasta tres veces en forma discontinua.
El directorio se consagra a defender los derechos del policía y
supervisar las disposiciones internas en casos de reclamación de algunos de sus
miembros en contra de una medida incorrecta o que comprobadamente afecte a sus
miembros.
O sea, la Asociación representa cualquier irregularidad que
afecta al derecho, a la integridad o a la economía del policía profesional y es
convocado en todos los niveles de planificación para el personal, el
presupuesto, el escalafón de ascensos y de estudios.
La presencia de sus dirigentes es de observación y en su caso de
sugerir medidas alternativas cuando lo consideren necesario.
La existencia de este organismo garantiza un tratamiento
correcto en todos los aspectos que se relacionan con la vida del policía.
Hay aspectos disciplinarios en que la Federación no puede
intervenir, aún cuando se considere que se ha cometido alguna injusticia.
Primero se cumplen las órdenes y luego se las discute.
En Uruguay el Sindicato de policías ha sido reconocido por el
Gobierno como interlocutor válido y ya están avanzando en la búsqueda de
soluciones a diversos problemas.
En base a ello, la CTA pidió apoyo a la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) para impulsar la creación de un sindicato de
policías en la Pcia. de Buenos Aires.
10.2. A partir de que los cuatro documentos internacionales
citados anteriormente tienen jerarquía constitucional y los dos siguientes son
superiores a las leyes, la respuesta es obvia: debe reconocerse a las Fuerzas
Armadas y a las Fuerzas de Seguridad la libertad sindical y el derecho de
negociación colectiva.
Cuando Argentina ratificara el convenio 87 y el convenio 98 de
la OIT ninguna ley fue sancionada excluyendo de la libertad sindical a las
fuerzas armadas, a las fuerzas policiales y a las de seguridad.
En la normativa aplicable (ley 23551) no existe disposición
alguna que impida a tales trabajadores sindicalizarse.
C.- Tercer momento: transformación de la realidad
11.- Cuando Tomás de Aquino interroga sobre el sentido de la
justicia como valor se contesta con una manifestación importante: si la
justicia no se concreta en la realidad, no funciona como tal ("utrum
medium iusitiae sit medium rei" en Summa Theologiae II – IIae,, q.66)
Por ello, los Derechos Humanos como elemento axiológico y las
normas como elemento deontológico deben concretarse en la realidad como
elemento antropológico,
12.- Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia
organizada y medianamente justa y solidaria en procura de un orden social justo
hasta llegar al Orden Social Fraterno), expresado en los valores y en las
normas indicadas, corresponde:
12.1. resolver favorablemente. el reclamo de los actores
12.2. dejar sin efecto la resolución ministerial cuestionada
12.3. ordenar la inscripción gremial de la entidad solicitante,
12.4 imponer las costas por su orden teniendo en cuenta la
naturaleza de la cuestión.
12.5. globalizar la solución, remitiendo copia de esta sentencia
a la OIT y a la Secretaría del Mercosur, a sus efectos.
La remisión de la copia de la presente sentencia viene impuesta
por el art. 23 de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR - que como antes se
expresara reviste jerarquía superior a la leyes, según el art. 75, inc. 24, CN
-, a cuyo tenor los Estados Partes deberán elaborar, por intermedio de sus Ministerios
de Trabajo y en consulta a las organizaciones más representativas de
empleadores y de trabajadores, memorias anuales, conteniendo:
a) el informe de los cambios ocurridos en la legislación o en la
práctica nacional relacionados con la implementación de los enunciados de esta
Declaración; y
b) el informe de los avances realizados en la promoción de esta
Declaración y de las dificultades enfrentadas en su aplicación (DSLM, art. 23).
Dicho mandato viene confirmado, a su vez, por el art. 20 de la
DSLM, que establece la Comisión Sociolaboral – órgano tripartito, auxiliar del
Grupo Mercado Común –, y que prevé que será atribución de dicha Comisión –
entre otras – "examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas por
los Estados Partes, resultantes de los compromisos de esta Declaración"
(DSLM, art. 20, inc. "a")".
Para quienes siguen los lineamientos de la Corte, cabe recordar
que dicho Tribunal, en "Aquino" utilizó como norma la Declaración
SocioLaboral del Mercosur.
Cabe cumplir y hacer cumplir la Constitución. La remisión de la
sentencia es una de las maneras adecuadas de cumplir y hacer cumplir la
Constitución.
Nuevamente, Lévinas: "lo que nos convierte en humanos son
los imperativos éticos y éstos tienen como base la existencia del otro"
(cr. De Dios que viene a la idea, Caparrós, Madrid, 2001, pág.175).
Esto porque la relación con el otro (en este caso, la
vinculación entre la Sala y el universo de la sociedad civil) es a-simétrica e
impone mayores deberes, entre ellos comunicar la decisión, de tal modo que al
hilo del modelo-seguimiento (al decir de Werner Goldschmidt) otros tribunales
puedan valorar la ejemplaridad de la sentencia.
"La relación intersubjetiva es una relación asimétrica. En
este sentido yo soy responsable del otro sin esperar la reciprocidad, aunque
ello me cueste la vida. La reciprocidad es asunto suyo. El yo siempre tiene una
responsabilidad mayor que los otros" (cr. Emmanuel Lévinas, Etica e
infinito, Visor Distribuciones S.A., 1991, pág. 92).
Si esta Sala procediese así, cumpliendo los deberes a su cargo,
consolidará en la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que
consiste, básicamente, la justicia social.
III. Así voto.
EL DOCTOR Juan Carlos Fernández Madrid DIJO:
Que esta materia por los intereses que puede afectar, vinculados
a una de las funciones que el Estado se reserva en forma exclusiva, debe ser
tratada con extrema prudencia.
Que no hay legislación interna que regule la posibilidad de
sindicación y de ejercicio de los demás derechos vinculados a ella por parte de
las fuerzas de seguridad.
Que, además considero que cuerpos que responden a un orden
vertical y están creados para proteger la seguridad del país y de las personas
no pueden asimilarse a los dependientes comunes a que se refiere la ley 23.551,
por lo que entiendo que la misma no les es aplicable.
Que la OIT, a través de uno de sus órganos, el Comité de
Libertad Sindical, cuya doctrina debe ser tenida en cuenta en atención a que ha
sido dictada con fundamento en el Convenio núm. 87, ha interpretado que del
artículo 9 1) del mismo se infiere que no cabe duda que la Conferencia
Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué
medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los
Estados que hubieran ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los
derechos mencionados a esa categoría de personas ("La libertad sindical",
4º edición revisada, nº 220).
Que la Sala V de este Tribunal, en casos similares, se ha
pronunciado negando la inscripción gremial de los cuerpos de seguridad en los
casos "Asociación Profesional de Policías de la Provincia de Buenos
Aires" (Sent. Nº 66.086) y "Asociación Unión Personal Policial de Río
Negro" (Sent. Nº 66.088) ambos del 12 de noviembre de 2002.
El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo DIJO:
Teniendo a la vista la "Recopilación de Decisiones y
Principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la
OIT" contenida en el libro "LA LIBERTAD SINDICAL (Cuarta Edición
revisada) OIT, Ginebra, 1996, de sus párrafos 219 a 222 surge como doctrina
interpretativa del Convenio nº 87, que está librado a la legislación de cada
país determinar la medida en que puedan reconocerse los derechos de
sindicalización a los miembros de las fuerzas armadas y de las policías -con la
salvedad de que las exclusiones deberían ser definidas de manera restrictiva-
de lo que se infiere un límite lógico respecto del personal que porta armas y
posee un "estado militar o policial", sin abarcar a los empleados
civiles de tales instituciones, que no deberían ser privados de tales derechos.
Es cierto que nuestra legislación vigente referida a las
Asociaciones Sindicales, Ley 23.551, no resulta aplicable -sin más- a los
agentes públicos cuyo "estado militar o
policial" los sujeta a una estructura de carácter
marcadamente jerárquico, estructurada sobre pilares de disciplina y un ejercicio
de la cadena de mandos que no sería compatible con el planteo de conflictos
colectivos o negociaciones convencionales que colocarían a dichas instituciones
en estado deliberadamente que podría demorar decisiones cuya urgencia sea vital
para la seguridad de las personas y aún la supervivencia del Estado.
También es de considerar la necesidad de elaborar una
legislación específica para que dichas personas alcanzadas por el "estado
militar o policial" puedan gozar del derecho de asociación que se les reconoce
en algunas naciones avanzadas, e incluso plantear reclamaciones ante tribunales
arbitrales independientes del Estado, habida cuenta de su imposibilidad de
ejercer el derecho de huelga u otras medidas de fuerza, pero lo cierto es que
en la actualidad esa normativa no existe.
Cabe recordar que ya la Sala X de esta Excma. Cámara se expidió
en sentido negativo frente a la petición similar interpuesta en autos
"Asociación Profesional Policial de Santa Fe c/Ministerio de Trabajo s/Ley
de Asociaciones Sindicales" Exp.- Nº 28958/02 (16.155) mediante Sentencia
Definitiva Nº 11.541, de 17 de marzo de 2003.
En todo caso, los actores deberían peticionar a los legisladores
la proyección de una normativa que habilite los derechos programáticos que la
Ley Cimera y los Convenios de la OIT determinan.
Por los argumentos expresados, propongo rechazar el recurso
interpuesto.
En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL
RESUELVE: I) Rechazar el recurso interpuesto. II) Imponer las costas por su
orden.
Regístrese, notifíquese y vuelvan"
19.SINDICATO DE NUEVA YORK
En Nueva York en enero 2007 se ha constituido el Sindicato de
Trabajadores Free-Lance. La noticia puede consultarse en la Revista Científica
Equipo Federal del Trabajo (http://www.eft.org.ar/) n° 22, del 04.03.2007.
Se transcribe la misma:
Steven Greenhouse
Labor Union, Redefined, for Freelance Workers
The New Tork Times, 27.01.2007
Palabras claves:
Sindicalismo de Trabajadores Independientes; Ayuda mutua;
Cooperación en la negociación individual;Tendencia a la negociación colectiva.
COMENTARIO DE LA REVISTA
La Teoría Sistémica del Derecho Social, al menos desde 1978,
enseña que el sindicalismo de los trabajadores independientes es posible. La
idea ha germinado en Nueva York. Como se ve, las semillas son llevadas por el
Viento y crecen cuando encuentran tierra fértil.
Texto
Herding freelancers is a bit like herding cats. Both are
notoriously independent.
Sara Horowitz’s Freelancers Union joins 40,000 workers in the
New York area, which she says reflects a changing work force. Nonetheless, Sara
Horowitz has figured out a way to bring together tens of thousands of
freelancers — Web designers, video editors, writers, dancers and graphic
artists — into a thriving organization. Ms. Horowitz has founded the
Freelancers Union, offering members lower-cost health coverage and other
benefits that many freelancers often have a hard time getting.
A former labor lawyer, Ms. Horowitz intends to form a forceful
advocacy group for freelancers and independent contractors, the most mobile
members of an increasingly mobile work force. In addition, she is trying to
adapt unions to a world far different from yesteryear, when workers often
remained with one employer for two or three decades. "This really is about
a new unionism," she said, "and what it means is to bring people
together to solve their problems." Having signed up 40,000 freelancers
from the New York area, she is now planting her group’s flag across the nation,
hoping to herd far more of the nation’s 20 million freelancers and independent
contractors into her union."These workers are the backbone for so many
industries vit l to our nation’s economy — I.T., financial services, the arts,
advertising and publishing," she said. "Yet these same workers are
not afforded simple job protections or a social safety net." By creating a
new type of union for nontraditional workers, Ms. Horowitz hopes to help revive
the labor movement. Its membership has slipped to just 7.4 percent of the
private-sector work force, down from one-third in 1960. Unlike traditional
unions, the Freelancers Union has no intention of bargaining with employers.
Still, Ms. Horowitz says her group’s main goal is identical to that of all
unions — providing mutual aid, in this case health benefits, to their members.
"More and more people are not going to get their benefits from an
employer," Ms. Horowitz said. "Our ultimate goal is to update the New
Deal. It is to create a new safety net that’s connected to the individual as
they move from job to job." Jennifer Lebin joined the Freelancers Union
while living in Manhattan after seeing one of its subway ads that say,
"Welcome to Middle-Class Poverty." Ms. Lebin, a political consultant,
bought the group’s health coverage and paid $20 to attend a union-sponsored
seminar offering tax advice to consultants and independent contractors. Ms.
Lebin, who has moved to Chicago, expressed disappointment that she could no
longer use the union’s health plan — doctors in Illinois are not part of the network.
"If there is a way that the Freelancers Union could offer the same
benefits to members outside the New York area, I’d sign up in a
heartbeat," she said. The Freelancers Union, which sells benefits à la
carte, hopes to offer health benefits in 10 states by the end of this year. It
is already offering its discounted disability and life insurance nationwide.
More than 14,000 freelancers in the New York area have bought its health
insurance, generally for about $300 a month, some 40 percent below what they
would normally pay elsewhere. The organization has also used its group
purchasing power to help freelancers obtain discounted dental, disability and
life insurance. Membership in the Freelancers Union is free. To finance itself,
the group uses an entrepreneurial model: it earns modest commissions on the
benefits that its members buy. Robert Bruno, a professor of labor relations at
the University of Illinois at Chicago, praised the group’s innovative approach,
although he said it could not replace traditional unions. "This needs to
be part of labor’s repertoire," Professor Bruno said. "To the degree
it helps to reshape what we’ve come to understand what a labor organization is,
it’s all to the good." Ms. Horowitz, 44, won a MacArthur genius award in
1999 after she established Working Today, a group based in Brooklyn that
focused on providing benefits to New Yorkers in flexible work arrangements. She
founded the Freelancers Union in 2003, with a more ambitious vision. The group
intends to do advocacy work just like a labor union. In New York, it is backing
legislation to let freelancers obtain unemployment insurance. Even if
freelancers are laid off after working for an employer for two years, they
cannot receive unemployment benefits because they are considered independent
contractors. Some members do not expect the group to play the role of a
traditional union. Unions represent members in negotiating wages and
benefits," said Barbara Scott, an artist in Berlin Center, Ohio. "I
don’t see the Freelancers Union functioning that ay. I see it as a networking
tool." Bobby Ambrose, a graphic designer in Chicago, disagreed. "I
was hoping that they would be like a labor union," Mr. Ambrose said.
"There are a lot of situations that freelancers face regarding pay rates and
job hours, like when you’re doing full-time work when you’re only hired to be
part time. It would be nice if they could push to make things better."
Several traditional unions are studying the freelance union’s progress, perhaps
to borrow some ideas on organizing nonunion workers and offering benefits.
"The labor movement," Ms. Horowitz said, "went from guilds
through mutual aid societies through craft unions and through industrial
unionism. You’re not going to persuade me that there is not going to be a new
form of unionism. The story’s not over on what we’re creating".
20.Hominización
Término extraido de las ciencias biológicas, es utilizado para
significar el crecimiento de la humanidad en todos los elementos del sistema.
Interesa Teilhard de Chardin, Pierre, El porvenir del hombre, Taurus, Madrid,
1967, pág.142 y ss.
21. Des-ocupación y salud mental
Juan Tausk, titular de Clínica Psicológica y Psicoterapias,
Facultad de Psicología de la UBA, junto a un equipo de 50 docentes y
estudiantes universitarios estudió durante tres años (1999-2002) los efectos de
la desocupación sobre la salud mental ylas relaciones familiares. Las
principales conclusiones son: 1. El impacto de la precariedad laboral en el
mundo femenino (el 30% de los hogares argentinos está a cargo de una mujer) es
angustiante, porque significa la renuncia a un territorio ganado: el trabajar
(también) fuera de casa. 2.Enfermedades: psicosomáticas (55%), trastornos
digestivos (45%); trastornos del sueño y neurológicos (cefalea, mareos,
desmayos (35%), problemas dermatológicos y caída del cabello (30%), afecciones
cardíacas y respiratorias (25%). 3.Trastornos: deprimión (50%) ,conductas
evitativas (10%), crisis de pánico (el 20%) afecciones psicóticas (20%);
conductas maníacas (25%,) alteraciones de funciones psicológicas generales
(25%); adicciones (15%). 4.Aumento del sentimiento de culpa y de la
humillación.
5.Disminución o pérdida de la auto-estima. .Pérdida de valores,
de legalidad, de legitimidad y credibilidad, aumento de la
extraterritorialidad, implicando un fuera de las reglas de convivencia
compartidas y el peligro de una búsqueda de salvación en promesas mesiánicas.
6.Tendencia al suicidio (20%).
Fuente: Navarra, Gabriela, Los daños psíquicos que causa el
desempleo, en "La Nación", 21.02.2003.
22. de Mattos, Tomás, La Puerta de la Misericordia, Alfaguara,
2002, pág.338
23. Disponibilidad colectiva y Régimen de la pequeña y mediana
empresa
Ley 24.467
ARTICULO 90. — Los convenios colectivos de trabajo referidos a
la poqueña
empresa podrán modificar en cualquier sentido las formalidades,
requisitos,
aviso y oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria.
No podrá ser materia de disponibilidad convencional lo dispuesto
en el último
párrafo del artículo 154 del Régimen de Contrato de Trabajo
(L.C.T., texto ordenado 1976).
ARTICULO 91. — Los convenios colectivos de trabajo referidos a
la pequeña
empresa podrán disponer el fraccionamiento de los períodos de
pago del sueldo
anual complementario siempre que no excedan de tres (3) períodos
en el año.
ARTICULO 92. — Los convenios colectivos de trabajo referidos a
las pequeñas
empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato
de trabajo.
Para los casos en que dichos convenios introduzcan, en el
régimen de extinción,
cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo
Nacional habilitará la
utilización de los instrumentos de gestión previstos en el
sistema integrado de
jubilaciones y pensiones o en el régimen de seguros.
ARTICULO 93. — Las resoluciones de la Comisión Nacional de
Trabajo Agrario
referidas a la pequeña empresa y decididas por la votación
unánime de las
representaciones que la integran podrán ejercer iguales
disponibilidades a las
previstas en los artículos 90 y 91 de esta ley con relación a
iguales institutos
regulados en el Régimen Nacional de Trabajo Agrario por la ley
22.248.
Al respecto interesa el comentario de Rodolfo Capón Filas y Juan
Pablo Capón Filas, en Régimen de la Pequeña y Mediana Empresa, Platense, 1995,
pág.167 y ss.
24. Los Derechos Humanos irradian su eficacia no sólo sobre el
Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que
"el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las
libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el
Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación de la
dignidad del hombre" (cr.Benedito Calheiros Bomfim, A Crise do Direito e
do Judiciario, Destaque, R¡o de Janeiro, 1999, pág. 71).
Interesan Martin Kriele,Einführung in die Staatslehre, Rowohlt,
Hamburgo, 1975, Parte II, cap.3), Jorge Reis Novais, Contributo para uma Teor¡a
do Estado de Direito, Coimbra, 1987, cap.III.2.1 y José Abrantes, Direito do
Trabalho, Ensaios, Cosmos, Lisboa, 1995, pág.35.
25. CANASTA BÁSICA ALIMENTARIA Y CANASTA BÁSICA TOTAL
La medición de la pobreza con el método de la "Línea de
Pobreza" (LP) consiste en establecer, a partir de los ingresos de los
hogares, si éstos tienen capacidad de satisfacer -por medio de la compra de
bienes y servicios- un conjunto de necesidades alimentarias y no alimentarias
consideradas esenciales. El procedimiento parte de utilizar una Canasta Básica
de Alimentos (CBA) y ampliarla con la inclusión de bienes y servicios no
alimentarios (vestimenta, transporte, educación, salud, etcétera) con el fin de
obtener la Canasta Básica Total (CBT).
La Canasta Básica Alimentaria se ha determinado en función de
los hábitos de consumo de la población. Previamente se tomaron en cuenta los
requerimientos normativos kilocalóricos y proteicos imprescindibles para que un
hombre adulto, entre 30 y 59 años, de actividad moderada, cubra durante un mes
esas necesidades. Se seleccionaron luego los alimentos y las cantidades a
partir de la información provista por la Encuesta de Ingresos y Gastos de los
Hogares..
Para determinar la Canasta Básica Total, se consideraron los
bienes y servicios no alimentarios. Se amplía la CBA utilizando el
"Coeficiente de Engel" (CdE), definido como la relación entre los
gastos alimentarios y los gastos totales observados. Tanto la CBA como los componentes
no alimentarios de la CBT se valorizan cada mes con los precios relevados por
el Índice de Precios al Consumidor (IPC) Dado que los requerimientos
nutricionales son diferentes según la edad, el sexo y la actividad de las
personas, es necesario hacer una adecuación que refleje las características de
cada individuo en relación a sus necesidades nutricionales. Para ello se toma
como unidad de referencia la necesidad energética (2.700 kcal) del varón adulto
(de 30 a 59 años, con actividad moderada) y se establecen relaciones en función
del sexo y la edad de las personas construyendo así una tabla de equivalencias.
A esa unidad de referencia se la denomina "adulto equiv alente". Para
calcular las unidades consumidoras en términos de adulto equivalente, se
utiliza la tabla de equivalencias de las necesidades energéticas.
El INDEC comunica periódicamente la incidencia de la pobreza y
de la indigencia. En el primer caso se analiza la proporción de hogares cuyo
ingreso no supera el valor de la CBT; en el segundo, la proporción de los que
no superan la CBA. Para efectuar esa comparación, se calculan los ingresos
mensuales de cada uno de los hogares, relevados a través de la Encuesta
Permanente de Hogares (EPH) y se lo compara con la CBA y la CBT
correspondientes al mismo hogar, teniendo en cuenta su tamaño en términos de
adulto equivalente, es decir considerando los valores "equivalentes"
de todos sus miembros. Aunque sólo es posible calcular la pobreza y la
indigencia para mayo y octubre de cada año (meses en que se releva la EPH), el
cálculo de CBA y CBT del adulto equivalente se realiza todos los meses.
26. RENTA BÁSICA UNIVERSAL
"Las insuperables limitaciones impuestas por la crisis del
trabajo asalariado a amplios sectores de la población plantean un conjunto de problemas
no sólo referidos a la carencia de medios materiales y de subsistencia, como
consecuencia del desempleo, sino también otros relacionados con la sociabilidad
o la participación e integración social de las personas. Esto, unido a la
constatación de que el desempleo o la alternativa de precariedad laboral para
la mayoría, lejos de ser fenómenos coyunturales, son consustanciales a las
políticas neoliberales imperantes, obligan a redefinir el concepto de
ciudadanía y el marco de los derechos sociales inherentes al mismo. Partiendo
de que los derechos humanos y sociales están basados en el respeto de la
dignidad de todos los individuos por el hecho de ser personas y pertenecer a la
sociedad, el nuevo concepto de ciudadanía social debe reconocer el inalienable
derecho individual, universal e incondicional a unas condiciones básicas de
existencia y, por consiguiente, a disponer de los bienes económicos y
materiales necesarios para ello. Esto implica la obligación social de
proporcionar a todas las personas los medios precisos para hacer efectivo el
pleno ejercicio de sus derechos, mediante el establecimiento de mecanismos
claros que, como la renta básica o el salario social, deben ser de carácter
subjetivo o no graciable (esto es, garantizados para cada individuo como
innegociables) y no condicionados a contrapartida alguna en relación con el
mercado laboral".
Observatorio de Renta Básica, Taller sobre la renta básica
(Madrid, septiembre 2002), Conclusiones sobre la renta básica, el salario
social y los derechos sociales
27.HIPOTECA SOCIAL
"La voz de la Iglesia, eco de la conciencia humana, no cesó
de resonar a través de los siglos, en medio de los variados sistemas y
condiciones socio-culturales imperantes. Merece y necesita ser escuchada también
en esta época, cuando la riqueza creciente de unos pocos sigue paralela a la
creciente miseria de las masas, Es entonces cuando adquiere carácter urgente la
enseñanza de la Iglesia, según la cual sobre toda propiedad privada grava una
hipoteca social. Con respecto a esta enseñanza, la Iglesia tiene una misión que
cumplir: debe predicar, educar a las personas y a las colectividades, formar la
opinión pública, orientar a los responsables de los pueblos. De este modo,
estará trabajando en favor de la sociedad, dentro de la cual este principio
cristiano y evangélico terminará dando frutos de una distribución más justa y
equitativa de los bienes, no sólo en el interior de cada nación sino también en
el mundo internacional en general, evitando que los paìses más fuertes usen su
poder en detrimento de los más débiles"
Juan Pablo II, II Conferencia General del Episcopado
Latinoamericano (Puebla de los Angeles, 1979. Discurso inaugural, pár.III.4
La hipoteca social afirmada por Juan Pablo II se vincula con el
uso social del excedente, la elevación del nivel de empleo y la participación
de los trabajadores en la propiedad y en las utilidades de las empresas. Cr.
Prebisch, Raúl, Capitalismo periférico.Crisis y transformación, FCE, México,
1981, pág. 290.
28.FUTURIBLE
Lo que pudiendo llegar a existir, no existirá.
29. cr. Rodolfo Capón Filas, Derecho Laboral, tomo II, pág. 392,
Platense, La Plata, 1980.
30. TERRORISMO E INCUMPLIMIENTOS LABORALES
En la línea de la Corte Penal Internacional y de los Derechos
Humanos, la Sala VI de la CNAT, en "García, Juan José c/Antillana SA s/
cobro de salarios", sentencia 54600, del 11.02.2002, tipifica como
"terrorismo" diversos in-cumplimientos de los derechos laborales por
parte de los empleadores: "1. Al contestar la demanda, el empleador cuyos
barcos operan bajo bandera chipriota gracias a la desregulación marítima
realizada bajo la anterior Administración y festejada por los
"aplaudidores de turno" (diría el gran peruano neoliberal Vargas
Llosa), entre ellos muchos tribunales, no afirma cuál es el horario de trabajo,
limitándose a negar el manifestado en la demanda. 2. A partir de reconocer la
relación laboral, corresponde al empleador probar el horario de trabajo. Esta
simple consecuencia de la relación laboral, denominada por los autores clásicos
(Deveali, Krotoschin, Barbagelata, Cesarismo Junior, De La Cueva)
"inversión de la carga de la prueba", fue olvidada (o escamoteada) a
partir de las sucesivas dictaduras militares que dejaran como saldo mayor
pobreza, económica y cultural. Entre la cultural, dejaron como saldo que las
elementales razones del derecho laboral fueran arrinconadas y que nuestra
disciplina se considerara cada vez como derecho privado, actitud que he
denunciado en mi "Derecho Laboral I", en 1979 (en plena dictadura)
como "macro/civilista". Este modo de ver, desde los intereses
económicos de los empleadores, colisiona con el amplio humanismo que lee la
realidad desde el rostro del Otro, cuya mirada indica que nadie debe matarlo
(Lévinas dixit). Por eso, a los fusilados se les venda los ojos para que los
ejecutores (asesinos, tal vez) puedan dispararles sin demasiado remordimiento.
Los "macro/civilistas" nunca vieron los ojos de los trabajadores
concretos de carne y hueso, ya que en cada caso sólo atendieron "al
actor", "a la parte actora", como si fuese una entidad separada
al estilo de las Ideas de Platón. De ahí que cuando en octubre 2001 Rusia y
China solicitan a las Naciones Unidas una definición de "terrorismo",
para cooperar en la Primera Guerra del Siglo XXI, tal vez ha llegado el momento
de acuñar y definir como variable de terrorismo las diversas formas del horror
económico descripto magistralmente por Vivianne Forrester. La falta de pago de
las horas extraordinarias es una de ellas, porque quien no las satisface lucra
"con el mercado negro del esparcimiento de los trabajadores"
(Emmanuel Levinas, "De los Sagrado a lo Santo. Cinco nuevas lecturas
talmúdicas", Ríopiedras, Barcelona, 1997, pág. 27) y agrede el sentido del
mismo trabajo que "no es tiempo de la frustración y de la alienación, no
es tiempo maldito" (op. cit. pág. 31). 3. No existe norma alguna que
cargue al trabajador con el deber procesal de demostrar el horario de trabajo y
probar las horas extraordinarias afirmadas, porque, de acuerdo a lo
anteriormente manifestado, corresponde al empleador demostrar el horario de
trabajo. 4. Sentado ello, ninguna prueba hizo el empleador al respecto, por lo
que la demanda debe receptarse. 5. A mayor abundamiento, el testigo Bilota
indica que el trabajo comienza a las 07 hs. pero que los trabajadores están
full time a disposición de la empresa. A veces se trabaja hasta las 18 hs. pero
la empresa suele no respetar esa limitación. El sindicalista Caridad (fs. 144)
menciona que con el cambio de bandera los empleadores aprovecharon para
contratar extranjeros sin radicación definitiva. Ignora el horario de trabajo
realizado por el actor. Textualmente afirma: "no sabe con exactitud qué
jornada se trabaja actualmente porque puede realizarse un remolque a cualquier
hora" (fs. 145, línea 3ª y ss.), lo que coincide con la amplia disposición
horaria mencionada por Bilota. 6. Por todo ello, cabe: receptar la apelación
del actor, revocar la sentencia, acoger la demanda por $5.573, con más
intereses de acuerdo a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina
en sus operaciones comunes de crédito, desde que cada suma es debida hasta el
pago, con costas de ambas instancias al demandado, regular los honorarios de
primera instancia sobre el capital de condena más intereses en el 18% para el
letrado del actor, en el 14% para el letrado del demandado, en el 4% para el
perito contador, + regular los honorarios de segunda instancia sobre los de
primera, en el 35% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del
demandado (voto de Rodolfo Capón Filas). "El actor reclama haber trabajado
6 horas por día, mientras que de la única prueba directa producida surge que
aquel cumplía una jornada normal de 7 a 18 hs. es decir con un exceso de 3
horas extras por día (véase testimonio de Bilota fs. 146). Es por ello que
propongo se haga lugar a la demanda pero por la mitad del reclamo, esto es
$2.786, ya que se probó el trabajo extra de 3 horas en vez de las 6 horas reclamadas"
(voto de De la Fuente, adhesión de Fernández Madrid). Como la mayoría nada dijo
respecto del planteo elaborado, la tesis queda firme: los in-cumplimientos de
los derechos laborales por parte de los empleadores pueden tipificarse como
actos terroristas.
Sin llegar al genocidio, Rolando E.Gialdino expone una
conclusión similar en La pobreza extrema como violación del derecho de toda
persona a la vida y a no ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o
degradantes, entre otros derechos humanos, en "JA", 2.02.2003, pág. 7
y ss.
31. Germán Bidart Campos, ,Principios constitucionales de
derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social. Art. 14
bis, "Trabajo y Seguridad social", 1981, pág. 517.
32. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
"La pregunta acerca de si una ley contraria a la
Constitución puede convertirse en ley vigente del país es profundamente
interesante para los EE.UU. pero, felizmente, su complicación no es
proporcional a su interés. Para decidir esta cuestión parece necesario tan sólo
reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una
prolongada y serena elaboración. Todas las instituciones fundamentales del país
se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer
para su gobierno futuro los principios que juzgue más adecuados a su propia
felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo, que no puede ni
debe ser repetido con mucha frecuencia. Los principios así establecidos son
considerados fundamentales. Y desde que la autoridad de la cual proceden es
suprema, y puede raramente manifestarse, están destinados a ser permanentes.
(…)Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la
Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede
alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no
hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por
medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo
pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre
que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una
ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la
segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo
para limitar un poder ilimitable por naturaleza. (…) Si una ley contraria a la
Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su
invalidez? O bien, en otras palabras, no siendo ley, ¿constituye una norma
operativa como lo sería una ley válida? Ello anularía en la práctica lo que se
estableció en la teoría y constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado
grueso para insistir en él.
Definitivamente, la competencia y la obligación del Poder
Judicial es decir qué es ley. Los que aplican las normas a casos particulares
deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en
conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad
de cada una. Del mismo modo cuando una ley está en conflicto con la
Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe
decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la
Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en
conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de
administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la
Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y
no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.
Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la
Constitución como la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener
que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la
ley. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda constitución
escrita. Equivaldría a declarar que una ley totalmente nula conforme a los
principios y teorías de nuestro gobierno es, en la práctica, completamente
obligatoria. Significaría sostener que si el Gobierno actúa de un modo que le
está expresamente prohibido la ley así sancionada sería, no obstante tal
prohibición, eficaz. Estaría confiriendo práctica y realmente al Congreso una
omnipotencia total con el mismo aliento con el cual profesa la restricción de
sus poderes dentro de límites estrechos. Equivaldría a establecer al mismo
tiempo los límites y el poder de transgredirlos a discreción".
Corte Suprema de los Estados Unidos en "Marbury v. Madison"
(Cranch 137, 2 L. Ed 60; 1803).
33 DECLARACIÓN DE LA OIT RELATIVA A LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO
"Considerando que la creación de la OIT procedía de la
convicción de que la justicia social es esencial para garantizar una paz
universal y permanente;
Considerando que el crecimiento económico es esencial, pero no
suficiente, para asegurar la equidad, el progreso social y la erradicación de
la pobreza, lo que confirma la necesidad de que la OIT promueva políticas
sociales sólidas, la justicia e instituciones democráticas;
Considerando que, por lo tanto, la OIT debe hoy más que nunca
movilizar el conjunto de sus medios de acción normativa, de cooperación técnica
y de investigación en todos los ámbitos de su competencia, y en particular en
los del empleo, la formación profesional y las condiciones de trabajo, a fin de
que en el marco de una estrategia global de desarrollo económico y social, las
políticas económicas y sociales se refuercen mutuamente con miras a la creación
de un desarrollo sostenible de base amplia;
Considerando que la OIT debería prestar especial atención a los
problemas de personas con necesidades sociales especiales, en particular los
desempleados y los trabajadores migrantes, movilizar y alentar los esfuerzos
nacionales, regionales e internacionales encaminados a la solución de sus
problemas, y promover políticas eficaces destinadas a la creación de empleo;
Considerando que, con el objeto de mantener el vínculo entre
progreso social y crecimiento económico, la garantía de los principios y
derechos fundamentales en el trabajo reviste una importancia y un significado
especiales al asegurar a los propios interesados la posibilidad de reivindicar
libremente y en igualdad de oportunidades una participación justa en las
riquezas a cuya creación han contribuido, así como la de desarrollar plenamente
su potencial humano;
Considerando que la OIT es la organización internacional con
mandato constitucional y el órgano competente para establecer Normas
Internacionales del Trabajo y ocuparse de ellas, y que goza de apoyo y
reconocimiento universales en la promoción de los derechos fundamentales en el
trabajo como expresión de sus principios constitucionales;
Considerando que en una situación de creciente interdependencia económica
urge reafirmar la permanencia de los principios y derechos fundamentales
inscritos en la Constitución de la Organización, así como promover su
aplicación universal;
La Conferencia Internacional del Trabajo,
1. Recuerda:
a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros
han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la
Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los
objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y
atendiendo a sus condiciones específicas;
b) que esos principios y derechos han sido expresados y
desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que
han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización.
2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan
ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su
mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de
buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los
derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:
a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva;
b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio;
c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y
d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación.
4. Decide que, para hacer plenamente efectiva la presente
Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y
eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que se
considerará parte integrante de la Declaración"
Comentario
La noción de derechos fundamentales de los trabajadores fue
incorporada por la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social, convocada a
iniciativa del Gobierno de Chile en Copenhague en marzo de 1995, recogiendo las
discusiones que sobre el tema se celebraron en la Conferencia Internacional del
Trabajo de la OIT en 1994. Ellos incluyen la prohibición del trabajo forzado y
del trabajo infantil, la libertad de asociación y de negociación colectiva, la
igualdad de remuneración entre hombres y mujeres y la prohibición de la
discriminación en el empleo. Puede parecer paradojal que esta noción, que
refiere a los derechos consagrados por las convenciones internacionales del
trabajo, haya sido desarrollada en ámbitos diferentes a la OIT. Pero fue la
acción conjunta de la Oficina Internacional del Trabajo y de sus mandantes
activos durante la fase de preparación de la Cumbre la que permitió efectuar la
presentación que recibió el aval de los jefes de Estados y Gobiernos.
El Programa de Acción adoptado por la Cumbre Social invita a los
Estados a "proteger y promover los derechos fundamentales de los
trabajadores... aplicar plenamente las convenciones de la OIT en el caso de los
Estados que son parte y tener en cuenta los principios que están enunciados en
el caso de los otros Estados, con el objetivo de alcanzar un crecimiento
realmente sostenido y un desarrollo verdaderamente durable". Asimismo, los
ministros de Comercio reunidos en Singapur en ocasión de la primera conferencia
ministerial de la OMC, en diciembre de 1996, renovaron el compromiso de sus
países de "observar las normas fundamentales del trabajo
internacionalmente reconocidas", entendiéndose que "la ventaja
comparativa de países, en particular de los países en desarrollo con bajos
salarios, no debería de manera alguna cuestionarse".
La preeminencia de los principios y derechos fundamentales
resultan del objetivo que ellos buscan y del hecho de que son reconocidos como
tales al interior y al exterior de la OIT. Los derechos fundamentales en el
trabajo no son fundamentales porque la Declaración lo dice, sino que la
Declaración lo dice porque ellos lo son. Debe también verse en qué medida estos
principios y derechos son, por sus objetivos, fundamentales en la medida que su
implementación condiciona fuertemente el ejercicio de otros derechos. Ellos
otorgan a los trabajadores "la posibilidad de reivindicar libremente y con
posibilidades iguales su justa participación en la riqueza que ellos
contribuyen a crear así como a realizar plenamente su potencial humano".
Ni la Cumbre Social, ni la conferencia ministerial de Singapur,
han dado como tales un mandato particular a la OIT para que se comprometa en
nuevas formas de promoción de los derechos fundamentales de los trabajadores.
Pero también es cierto que la OIT difícilmente podría considerar que sólo se
espera de la Organización que continúe sus actividades como si nada hubiera
ocurrido. Es por este motivo que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
la resolución sobre el seguimiento de la Cumbre Social, "invita a la OIT,
quien por su mandato, su estructura tripartita y su propia competencia, a que
continúe contribuyendo a la aplicación del Programa de Acción". Le
corresponde a la OIT adoptar las medidas que le permitan, en el marco de su
mandato y de los medios que dispone, poner en práctica la doble recomendación
del Programa de Acción de Copenhague que le incumbe directamente, mediante el
cual los Estados que han ratificado los convenios fundamentales deberían
aplicarlos plenamente y aquellos que no lo han hecho, deberían respetar los
principios involucrados.
Por el contrario, la Declaración no agrega nuevas obligaciones
jurídicas a las ya existentes emanadas de la Constitución y la práctica
constitucional. No se trata tampoco de someter a los Estados Miembros a las disposiciones
específicas de las convenciones que no hayan ratificado. La Declaración no hace
más que explicitar el sentido de los compromisos que ellos mismos han suscrito
al adherirse a la OIT.
La afirmación de que los derechos fundamentales constituyen, en
todo caso, la expresión de valores y principios inherentes y esenciales a la
calidad de Miembro, aun en ausencia de ratificación de las convenciones
correspondientes, presenta el riesgo de permanecer, como muchas otras, sólo
letra muerta. Una de las originalidades de la Declaración es que provee a la
OIT con los medios para avanzar en sus aspiraciones de universalidad mediante
un mecanismo de seguimiento promocional.
El objetivo general del seguimiento es de "incentivar los
esfuerzos desplegados por los Miembros de la Organización para promover los
principios y derechos fundamentales consagrados por la Constitución de la OIT,
así como en la Declaración de Filadelfia, y reiterados en la presente
Declaración". Los mecanismos de control establecidos siguen vigentes.
El seguimiento contempla dos elementos. El primero es un examen
anual sobre la situación en los países que no han ratificado el conjunto o
ciertos convenios fundamentales que será efectuado por el Consejo de
Administración, según las modalidades que deben ser precisadas en la próxima
sesión del Consejo a celebrarse en noviembre de 1998.
Acompañando a la reiteración de la obligación inherente a la
calidad de Miembro de promover los derechos fundamentales, aun en ausencia de
ratificación, y la utilización sistemática de las obligaciones constitucionales
existentes (artículo 19), la Declaración y su seguimiento otorgan a la
Organización, por primera vez, el mandato y los medios para promover de manera
sistemática el conjunto de derechos fundamentales sin que sea necesario obtener
un acuerdo previo de los Miembros para hacerlo. Hasta ahora, dicho acuerdo
previo es necesario, excepto en relación a la libertad sindical.
El segundo elemento del seguimiento es el informe global. Este
informe emana de la idea de que no porque los países hayan ratificado los
convenios fundamentales todo irá bien y sus disposiciones serán correctamente
aplicadas y, por el contrario, no porque un país no haya ratificado estos
convenios sus principios no se respetan. El informe global permitirá presentar
a intervalos de cuatro años para cada categoría de derechos (libertad sindical,
trabajo forzado, discriminación y trabajo infantil) una visión conjunta de los
progresos alcanzados por todos los Miembros de la OIT que hayan o no ratificado
las convenciones fundamentales. Para cada uno de estos derechos, el informe
global y su examen por las instancias competentes de la Organización
constituirá una oportunidad de efectuar un balance de la acción promocional y
de cooperación que la OIT tiene la obligación de aportar a sus Miembros,
paralelamente a los esfuerzos que ellos mismos tienen la obligación de efectuar
por su condición de Miembro.
34 DECLARACIÓN SOCIOLABORAL DEL MERCOSUR (1998)
Los jefes de Estados de los Estados Partes del Mercado Común del
Sur,
Considerando que los Estados Parte del MERCOSUR reconocen, en
los términos del Tratado de Asunción (1991), que la ampliación de las actuales
dimensiones de sus mercados nacionales, mediante la integración, constituye
condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo económico con
justicia social,
Considerando que los Estados Partes declaran, en el mismo
Tratado, la disposición de promover la modernización de sus economías para
ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles y, consecuentemente,
mejorar las condiciones de vida de sus habitantes;
Considerando que los Estados Partes, además de Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificaron los principales
convenios que garantizan los derechos esenciales de los trabajadores, y adoptan
en gran medida las recomendaciones orientadas para la promoción del empleo de
calidad, de las condiciones saludables de trabajo, del diálogo social y del
bienestar de los trabajadores,
Considerando además que los Estados Partes apoyaron la
Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo, (1998), la cual reafirma el compromiso de los Miembros de respetar,
promover y poner en práctica los derechos y obligaciones expresados en los
convenios reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización,
Considerando que los Estados Partes están comprometidos con las
declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados que integran el patrimonio
jurídico de la Humanidad, entre ellos la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
(1966), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966), la Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del
Hombre (1948) la Carta Interamericano de Garantías Sociales (1948), la Carta de
la Organización de los Estados Americanos - OEA (1948), la Convención Americana
de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988),
Considerando que diferentes foros internacionales, entre ellos
la Cumbre de Copenhague (1995), han enfatizado la necesidad de instituir
mecanismos de seguimiento y evaluación de los componentes sociales de la
mundialización de la economía, con el fin de asegurar la armonía entre progreso
económico y bienestar social;
Considerando que la adhesión de los Estados Parles a los
principios de la democracia política y del Estado de Derecho y del respeto
irrestricto a los derechos civiles y políticos de la persona humana constituye
base irrenunciable de! proyecto de integración,
Considerando que la integración involucró aspectos y efectos
sociales cuyo reconocimiento implica la necesidad de prever, analizar y
solucionar los diferentes problemas generados, en este ámbito, por esa misma
integración.
Considerando que los Ministros de Trabajo del MERCOSUR han
manifestado, en sus reuniones, que la integración regional no puede
restringirse a la esfera comercial y económica, sino que debe alcanzar la
temática social, tanto en lo que se refiere a la adecuación de los marcos
regulatorios laborales a las nuevas realidades configuradas por esa misma
integración y por el proceso de globalización de la economía, como al
reconocimiento de un nivel mínimo de derechos de los trabajadores en el ámbito
del Mercosur, correspondiente a los convenios fundamentales de la OIT.
Considerando la decisión de los Estados Partes de consolidar en
un instrumento común los progresos ya logrados en la dimensión social del
proceso de integración y sostener los avances futuros de constantes en el campo
social, sobre todo mediante la ratificación y cumplimiento de los principales
convenios de la OIT. ,
Adoptan los siguientes principios y derechos en el área de
trabajo, que pasan a constituir la Declaración Sociolaboral del Mercosur, sin
perjuicio de otros que la práctica nacional o internacional de los Estados
Partes haya instaurado o vaya a instaurar:
Derechos individuales
No discriminación
Artículo 1º.- Todo trabajador tiene garantizada la igualdad
efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin
distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u
orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología,
posición económica o cualquier otra condición social ó familiar, en conformidad
con las disposiciones legales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de
este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar
acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en
situación de desventaja en el mercado de trabajo.
Promoción de la igualdad
Articulo 2º.- Las personas con discapacidad físicas o mentales
serán tratadas en forma digna y no discriminatoria, favoreciendo su inserción
social y laboral.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas efectivas,
especialmente en lo que se refiere a la educación, formación, readaptación y
orientación profesional, a la adecuación de los ambientes de trabajo y al
acceso a los bienes y servicios colectivos, a fín de asegurar que las personas
discapacitadas tengan la posibilidad de desempeñarse en una actividad
productiva.
Artículo 3º.- Los Estados Partes se comprometen a garantizar a través
de la normativa y prácticas laborales, la igualdad de trato y oportunidad entre
mujeres y hombres.
Trabajadores inmigrantes y fronterizos
Artículo 4º.- Todo trabajador migrante, independientemente de su
nacionalidad, tiene derecho a ayuda, información, protección e igualdad de
derechos y consideraciones de trabajo reconocidos a los nacionales del país en
el que estuviera ejerciendo sus actividades de conformidad con las
reglamentaciones profesionales de cada país.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas tendientes
al establecimiento de normas y procedimientos comunes relativos a la
circulación de los trabajadores en las zonas de frontera y a llevar a cabo las
acciones necesarias a fin de mejorar las oportunidades de empleo y las condiciones
de trabajo y de vida de estos trabajadores.
Eliminación del trabajo forzoso
Artículo 5º.- Toda persona tiene derecho al trabajo libre y a
ejercer cualquier oficio o profesión conforme a las disposiciones nacionales
vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a eliminar toda forma de
trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de, una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.
Además se comprometen a adoptar medidas para garantizar la
abolición de toda utilización de la mano de obra que propicie, autorice o
tolere el trabajo forzoso u obligatorio.
Especialmente suprímese toda forma de trabajo forzoso u
obligatorio del que pueda hacerse uso:
a) como medio de coerción o de educación política o como castigo
por no tener o expresar el trabajador determinadas opiniones políticas o por
manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico
establecido,
b)como método de movilización y utilización de la mano de obra
con fines de fomento económico;
c)como medida de disciplina en el trabajo
d)como castigo por haber participado en huelgas,
e)como medida de discriminación racial, social, nacional o
religiosa.
Trabajo infantil y de menores
Artículo 6º.- La edad mínima de admisión al trabajo será aquella
establecida conforme a las legislaciones nacionales de los Estados Partes, no
pudiendo ser inferior a aquella en que cesa la escolaridad obligatoria.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar políticas y acciones
que conduzcan a la abolición del trabajo infantil y a la elevación progresiva
de la edad mínima para ingresar al mercado de trabajo.
El trabajo de los menores será objeto de protección especial por
los Estados Partes, especialmente en lo que concierne a la edad mínima para el
ingreso al mercado de trabajo y a otras medidas que posibiliten su pleno
desarrollo físico, intelectual, profesional y moral.
La jornada de trabajo para esos menores, limitada conforme a las
legislaciones nacionales, no admitirá su extensión mediante la realización de
horas extras ni en horarios nocturnos.
El trabajo de los menores no deberá realizarse en un ambiente
insalubre, peligroso o inmoral, que pueda afectar el pleno desarrollo de sus
facultades físicas, mentales y morales.
La edad de admisión a un trabajo con alguna de las
características antes señaladas no podrá ser inferior a los 18 años.
Derechos de los empleadores
Artículo 7º.- El empleador tiene el derecho de organizar y
dirigir económica y técnicamente la empresa, de conformidad con las
legislaciones y prácticas nacionales.
Derechos colectivos
Libertad de asociación
Artículo 8º.- Todos los empleadores y trabajadores tienen el
derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de
afiliarse a esas organizaciones, de conformidad con las legislaciones
nacionales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar, mediante
dispositivos legales, el derecho a la libre asociación, absteniéndose de
cualquier injerencia en la creación y gestión de las organizaciones
constituidas, además de reconocer su legitimidad en la representación y la
defensa de los intereses de sus miembros.
Libertad sindical
Artículo 9º.- Los trabajadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad sindical con relación a su empleo.
Se deberá garantizar:
a)la libertad de afiliación, de no afiliación y de desafinación,
sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo;
b)evitar despidos o perjuicios que tengan como causa su
afiliación sindical o su participación en actividades sindicales,
c)el derecho a ser representados sindicalmente, conforme a la
legislación, acuerdos y convenciones colectivos de trabajo vigentes en los
Estados Partes.
Negociación colectiva
Artículo 10º.- Los empleadores o sus organizaciones y las
organizaciones o representaciones de trabajadores tienen derecho a negociar Y
celebrar convenciones y acuerdos colectivos para reglamentar las condiciones de
trabajo, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales.
Huelga
Artículo 11º.- Todos los trabajadores y las organizaciones
sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a
las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución
de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o
desvirtuar su finalidad.
Promoción y desarrollo de procedimientos preventivos y de
autocomposición de conflictos
Artículo 12º.- Los Estados Partes se comprometen a propiciar y
desarrollar formas preventivas y alternativas de autocomposición de los
conflictos individuales y colectivos de trabajo, fomentando la utilización de
procedimientos independientes e imparciales de solución de controversias.
Diálogo social
Artículo 13º.- Los Estados Partes se comprometen a fomentar el
diálogo social en los ámbitos nacional y regional, instituyendo mecanismos
efectivos de consulta permanente entre representantes de los gobiernos, de los empleadores
y de los trabajadores, a fin de garantizar, mediante el consenso social,
condiciones favorables al crecimiento económico sostenible y con justicia
social de la región y la mejora de las condiciones de vida de sus pueblos.
Otros derechos
Fomento del empleo
Artículo 14º.- los Estados Partes se comprometen a promover el
crecimiento económico, la ampliación de los mercados interno y regional y la
puesta en práctica de políticas activas referentes al fomento y creación del
empleo, a fin de elevar el nivel de vida y corregir los desequilibrios sociales
y regionales.
Protección de los desempleados
Artículo 15º.- Los Estados Parles se comprometen a instituir,
mantener y mejorar mecanismos de protección contra el desempleo, compatibles
con las legislaciones y las condiciones internas de cada país, a fin de
garantizar la subsistencia de los trabajadores afectados por la desocupación
involuntario y al mismo tiempo, facilitar el acceso a servicios de reubicación
y a programas de recalificación profesional que- faciliten su retorno a una
actividad productiva.
Formación profesional y desarrollo de recursos humanos
Artículo 16º.- Todo trabajador tiene derecho a la orientación, a
la formación y a la capacitación profesional.
Los Estados Partes se comprometen a instituir, con las entidades
involucradas que voluntariamente así lo deseen, servicios y programas de
formación y orientación profesional continua y permanente, de manera de
permitir a los trabajadores obtener las calificaciones exigidas para el desempeño
de una actividad productiva, perfeccionar y reciclar los conocimientos y
habilidades, considerando fundamentalmente las modificaciones resultantes del
progreso técnico.
Los Estados Partes se obligan además a adoptar medidas
destinadas a promover la articulación entre los programas y servicios de
orientación y formación profesional, por un lado, y los servicios públicos de
empleo y de protección de los desempleados, por otro, con el objetivo de
mejorar las condiciones de inserción laboral de los trabajadores.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar la efectiva
información sobre los mercados laborales y su difusión tanto a nivel nacional
como regional.
Salud y seguridad en el trabajo
Artículo 17º.- Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus
actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud
física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional.
Los Estados Partes se comprometen a formular, aplicar y
actualizar, en forma permanente y en cooperación con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materia de salud y
seguridad de los trabajadores y del medio ambiente del trabajo, con el fin de
prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales,
promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las
actividades de los trabajadores.
Inspección del trabajo
Artículo 18º.- Todo trabajador tiene derecho a una protección
adecuada en lo que se refiere a las condiciones y al ambiente de trabajo.
Los Estados Partes se comprometen a instituir y a mantener
servicios de inspección de¡ trabajo, con el cometido de controlar en todo su
territorio el cumplimiento de las disposiciones normativas que se refieren a la
protección de los trabajadores y a las condiciones de seguridad y salud en el
trabajo,
Seguridad social
Artículo l9º.- Los trabajadores del MERCOSUR tienen derecho a la
seguridad social, en los niveles y condiciones previstos en las respectivas
legislaciones nacionales.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar una red mínima de
amparo social que proteja a sus habitantes ante la contingencia de riesgos
sociales, enfermedades, vejez, invalidez y muerte, buscando coordinar las
políticas en el área social, de forma de suprimir eventuales discriminaciones
derivadas del origen nacional de los beneficiarios.
Aplicación y seguimiento
Artículo 20º.- Los Estados Partes se comprometen a respetar los
derechos fundamentales inscritos en esta Declaración y a promover su aplicación
de conformidad con la legislación y las prácticas nacionales y las convenciones
y acuerdos colectivos. Con tal finalidad, recomiendan instituir, como parte
integrante de esta Declaración, una Comisión Sociolaboral, órgano tripartito,
auxiliar del Grupo Mercado Común, que tendrá carácter promocionar y no
sancionatorio, dotado de instancias nacionales y regional, con el objetivo de
fomentar y acompañar la aplicación del instrumento. La Comisión Sociolaboral
Regional se manifestará por consenso de los tres sectores, y tendrá las
siguientes atribuciones y responsabilidades:
a)examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas por los
Estados Partes, resultantes de los compromisos de esta Declaración,
b)formular planes, programas de acción y recomendaciones
tendientes a fomentar la aplicación y el cumplimiento de la Declaración,
c)examinar observaciones y consultas sobre dificultades e
incorrecciones en la aplicación y cumplimiento de las disposiciones contenidas
en la Declaración;
d)examinar dudas sobre la aplicación de la Declaración y
proponer aclaraciones;
e)elaborar análisis e informes sobre la aplicación y el
cumplimiento de la Declaración, examinar y presentar las propuestas de
modificación del texto de la Declaración y darles el curso pertinente.
Las formas y mecanismos de canalización de los asuntos citados
precedentemente serán definidos por el reglamento interno de la Comisión
Sociolaboral Regional.
Artículo 21º.- La Comisión Sociolaboral Regional deberá sesionar
por lo menos una vez al año para analizar las memorias ofrecidas por los
Estados Partes y preparar informe a ser elevado al Grupo Mercado Común.
Artículo 22º- La Comisión Sociolaboral Regional redactará, por
consenso y en el plazo de seis meses, a contar de la fecha de su institución,
su propio reglamento interno y el de las comisiones nacionales, debiendo
someterlos al Grupo Mercado Común para su aprobación.
Artículo 23º.- Los Estados Partes deberán elaborar, por
intermedio de sus Ministerios de Trabajo y en consulta a las organizaciones más
representativas de empleadores y de trabajadores, memorias anuales,
conteniendo:
a)el informe de los cambios ocurridos en la legislación o en la
práctica nacional relacionados con la implementación de los enunciados de esta
Declaración, y
b)el informe de los avances realizados en la promoción de esta
Declaración y de las dificultades, enfrentadas en su aplicación.
Artículo 24º.- Los Estados Partes acuerdan que esta Declaración.
teniendo en cuenta su carácter dinámico y el avance de(proceso de integración
subregional, será objeto de revi sión, transcurridos dos años de su adopción,
con base en la experiencia acumulada en el curso de su aplicación o en las
propuestas e insumos formulados por la Comisión Sociolaboral o por otros
organismos.
Artículo 25º.- Los Estados Partes subrayan que esta Declaración
y su mecanismo de seguimiento no podrán invocarse ni utilizarse para otros
fines que no estén en ellos previstos, vedada, en particular, su aplicación a
cuestiones comerciales, económicas y financieras.
Hecha en la ciudad de Río de Janeiro, a los diez días de
diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en las versiones española y
portuguesa, de igual tenor.
35. Tomás de Aquino, Summa Theologiae, II-II, q.96.
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