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jueves, 8 de abril de 2021

ROBERTO POMPA *** ESTABILIDAD EN EL EMPLEO [1 parte] *** DESPIDO DISCRIMINATORIO POR ACTIVIDAD SINDICAL *** SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS E INTERESES BÁSICOS DE LOS TRABAJDORES *** IUS COGENS INTERNACIONAL *** DERECHOS INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS *** LIBERTAD SINDICAL *** NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO *** REINSTALACIÓN DEL TRABAJADOR *** REPARACIÓN DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES *** DERECHO AL TRABAJO

 



[ punto VIII del voto del DR. ROBERTO POMPAS in-re SENTENCIA DEFINITIVA N° 16.920 - EXPTE. N°: 11.296/09 SALA IX JUZGADO N° 44 -  “CASTRO ERIKA ANDREA C/ CASINO BUENOS AIRES S.A. COMPAÑÍA DE INVERSIONES EN ENTRETENIMIENTOS S.A. U.T.E. S/ JUICIO SUMARISIMO”,

***  VIII.- Hace casi quince años, en la Ciudad de Tanti, Provincia de Córdoba, en un Congreso organizado por la Asociación de Abogados Laboralistas (XXII Jornadas de Derecho Laboral, AAL, Tanti, Provincia de Córdoba, octubre de 1996, pub. en Revista Doctrina Laboral nº 143, julio 1997, pág. 683 y ss. y por el Dr. Juan C. Fernández Madrid en su "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo II, ps. 1165), sostuve la tesis de que el despido discriminatorio era nulo y que en los casos que corresponda la calificación de nulidad del despido, como el caso del despido discriminatorio, la readmisión del trabajador es vinculante para ambas partes de la relación y también para el legislador desde el momento que la “no discriminación” aparece consagrada por ordenamientos superiores a los de la ley común. Es decir, no es una opción para el legislador común sino un efecto directamente deducible de la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a la misma.

Ello es así en tanto los derechos humanos fundamentales pertenecen ab initio al dominio de las normas de ius cogens (art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados) (cfe. Roberto C. Pompa, "Estabilidad y protección ante despidos incausados en épocas de crisis. La ratificación del Convenio 158 de la OIT. La declaración de nulidad del despido discriminatorio", en Congreso Internacional de Derecho del Trabajo en homenaje al Dr. Juan C. Fernández Madrid, San Salvador de Jujuy, 25 al 27 de agosto de 2004).

La salvaguarda de derechos humanos tan fundamentales como los que se desprenden del principio de igualdad ante la ley y de no discriminación están protegidos por los principios de la moral universal, debiendo los Estados Partes (CSJN, caso "Bulacio") "hacer cesar y remover los obstáculos al ejercicio de los derechos que la convención reconoce" (cfe. C.I.D.H., Opinión Consultiva, Fallo 003/09/17).

El concepto de no discriminación es amplio y evolutivo, por lo que considero que se abre una nueva mirada, una nueva regulación y una nueva solución a situaciones que se venían resolviendo de acuerdo a la legislación nacional, a partir de la incorporación de los tratados internacionales al texto constitucional del año 1994.

 

Precisamente, la vida de la paz y de la libertad pasa a través del pleno respeto de los derechos fundamentales del hombre (cfe. Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo, "Declaración frente a la crisis, los despidos y en especial, los discriminatorios", Año 2009).

 

Si bien es cierto que se deben contemplar tanto los intereses de los trabajadores como de los empleadores, de lo que se trata es de consagrar la validez de crear una desigualdad para mantener una igualdad, en tanto los primeros son sujetos de preferente tutela, como lo ha reconocido el Máximo Tribunal de justicia del país (cfe. CSJN, Caso "Vizzoti").

 

Esto es lo que vino a reponer la sanción del art. 17 bis de la LCT, cuando a través de la sanción de la ley 26.592 consagró que las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, solo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación.

 

La ley 23592 contra toda forma de discriminación es más amplia que la específica de los arts. 48, 49 y 52 de la ley 23551, por lo que por imperio de la primera son sujetos tutelados todos los trabajadores y no sólo los que en el actuar gremial tengan una representación orgánica, debiendo incluirse especialmente como sujetos protegidos los activistas o militantes, sin perjuicio de reiterar que considero resulta aplicable la protección amplia contenida en el art. 47, LAS.

 

Cualquier pretensión en el sentido de que sólo la conducta relevante sea la que de cabida a la tutela jurídica, aparece en pugna con los propios términos de la ley 23592 o de los convenios internacionales que protegen la mera "opinión", como ocurre a modo de ejemplo con el artículo IV de la Convención Americana, sea ella política, gremial o de cualquier índole.

 

Sostener que la ley 23592 contra toda forma de discriminación no resulta aplicable a las cuestiones laborales es una expresión antidemocrática y es en sí una expresión discriminatoria, en tanto persigue excluir a los trabajadores de derechos fundamentales de los que sí gozan todos los demás habitantes del país, a la vez que demuestra una forma arcaica y autoritaria del ejercicio del poder que se resiste a la apertura pacífica y democrática en que se deben desarrollar las relaciones y convivencias laborales en un Estado social de derecho.

 

La ley 23592 define con amplitud el concepto y el abanico de conductas discriminatorias y más adelante ordena hacer cesar el acto en cuestión, de modo que, junto al sistema de la ley de contrato de trabajo, escasamente tuitivo, forma parte ya del complejo modelo argentino actual, la viabilidad de la nulidad del despido en ciertos supuestos especiales, además del previsto en la ley 23551 de asociaciones sindicales que como se señaló, en mi opinión, tutela a cualquier trabajador impedido en el ejercicio de su libertad sindical y a los representantes de los trabajadores (cfe. tuve oportunidad de resolver como Juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo nº 38, mediante S.D. 3006 del 22/10/2004, in re "García José Antonio y otro c/Telefónica de Argentina S.A. s/Juicio Sumarísimo", Expte. Nº 27849/02 del registro de ese Juzgado).

 

De esta manera, las normas internas de derecho que se dicten no pueden sin violar el principio de legalidad, oponerse o derogar derechos que se encuentren consagrados en normas de entidad jerárquica superior, lo que fue recogido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los casos “Giroli” y “Manauta” sobre operatividad de los tratados internacionales.

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió que los derechos humanos fundamentales pertenecen ab initio al dominio de las normas de ius cogens y que la salvaguarda de derecho humanos tan fundamentales como los que se desprenden del principio de igualdad ante la ley y de no discriminación está protegida por los principios de la moral universal.

 

Tratándose de normas fundamentales existe el deber de respetarlas, sin importar las medidas de carácter interno que el Estado haya tomado para asegurar o incluso para vulnerar su cumplimiento. Ni siquiera tratándose del orden público es aceptable restringir el goce y ejercicio de un derecho fundamental y mucho menos invocando objetivos de política interna contrarios al bien común (cfe. Horacio Verbitsky, en “La impunidad al borde de su anulación. El principio del fin”, en Diario Página 12, Editorial del 5 de octubre de 2003).

 

La noción de ius cogens está consagrada en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados en tanto “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto”, como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

 

Las normas de ius cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación (cfe. Héctor Hugo Barbagelata, en “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”, en Revista Judicatura, Montevideo, nº 41).

 

La Declaración Socio Laboral del Mercosur recoge esa noción de ius cogens y "se constituye en uno de los instrumentos internacionales que lo declaran" (cfe. Umberto Romagnoli, en “Impactos de la globalización”).

 

Ello especialmente cuando proclama la noción de que los derechos humanos fundamentales del trabajador “integran el patrimonio jurídico de la humanidad”; considera que los Estados partes del Mercosur “están comprometidos con las declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados” entre los cuales incluye a declaraciones no sujetas a ratificación o que aún no han entrado en vigor y, consagra “principios y derechos” aún cuando no hayan sido ratificados o perfeccionados en el derecho interno" (cfe. Oscar Ermida Uriarte, en “La Declaración Socio Laboral del Mercosur”).

 

La existencia de un derecho internacional de los derechos humanos, independiente de los tratados y convenciones, viene tácitamente reconocida en la nueva Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dada en Niza en 2000, cuyo artículo 51 dispone que “ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos" (cfe. Geraldo Von Potobsky, en “La Declaración Socio Laboral del Mercosur”, en D.T. 1999, pág. 777).

 

La ley 23.592 tiene por objeto sancionar el trato desigual en cualquier ámbito de que se trata, incluso el laboral, fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo subjetivas como la nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales entre otras.

 

El art. 1 del convenio 98 de la OIT en su apartado 1 establece, como ya se dijera, que "los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo" y en el apartado 2, inc. b) se prevé que "dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo".

 

En función de ello se ha resuelto que "De esta manera el despido discriminatorio en el régimen de la ley 23.592 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 C.N.) tiene como rango distintivo que la discriminación debe cesar y ello se logra reponiendo al trabajador en su puesto de trabajo ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.

 

En ese sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), como por diversas cláusulas de los tratados internacionales constitucionales y de la OIT y por la ley 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 Código Civil) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 Código Civil), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 Código Civil). Esta conclusión surge de la nulidad del acto y lo ordenado por la ley 23.592 en el sentido de que el damnificado tiene derecho, ante todo, a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se le reparen los daños materiales y morales ocasionados.

 

"Así, el régimen general que rige en materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización cede frente a las normas de rango superior o igual como la ley 23.592 que tutelan la dignidad del hombre y que por ende, sancionan las conductas discriminatorias, y tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales" (CNAT, Sala VI, "Balaguer Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL s/ Juicio Sumarísimo").

 

Para la Carta Democrática Interamericana, la eliminación de toda forma de discriminación “contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana” (art. 9°).

 

En función de ello, tratándose precisamente de un supuesto de discriminación por la actividad gremial, considero que corresponde disponer el efectivo reintegro del trabajador discriminado por esa causa como lo autoriza la ley 23592, que manda a cesar el acto discriminatorio, recomponer las cosas a su estado anterior e indemnizar a la víctima en forma integral.

 

Por lo demás, siendo que la solución de la ley 23592 importa la readmisión de las cosas al estado anterior, resulta de aplicación por tratarse de una norma más favorable para el trabajador (cfe. art. 9 LCT), lo que debe complementarse con las disposiciones de los tratados internacionales que prohiben toda forma de discriminación y mandan a cesar los efectos del acto nulo, lo que resulta compatible con el art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que consagra la primacía de la norma más favorable, por lo que cabe concluir que siempre será una opción válida en cabeza del trabajador la readmisión en el empleo.

 

Para eso es necesario adoptar todo el andamiaje normativo que tanto el derecho nacional como el internacional han receptado para el pleno reconocimiento de los derechos humanos universales como es el derecho a la no discriminación, aceptado sin cuestionamiento por los países centrales y los organismos internacionales.

 

Parece lógico que en este nuevo mundo “globalizado”, la solución que se adopte sea también la de las "normas globalizadas" resultantes de la plena y efectiva aplicación de los tratados internacionales que regulan los derechos fundamentales de las personas.


 

*** IX.- Los derechos fundamentales del hombre no pueden ser enajenados por el precio de una indemnización pecuniaria. Ha dicho la Corte Suprema que la discriminación ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, a tal punto que el Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25512 catalogó como muy graves las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo (CSJN, caso “Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/amparo”).


Considero contrario a los principios generales del derecho que pueda ser el deudor quien a través del propio incumplimiento de la condena judicial, sea quien pueda elegir, de hecho, la forma en que habrá de reparar el ilícito del que él es el único autor.


Es que esta cuestión no puede ser encarada desde el cumplimiento de las obligaciones, sino desde la nulidad de los actos ilícitos.


Es decir, no se trata de una obligación de hacer cuyo cumplimiento no fuera posible y solo puede ser reparada mediante el pago de una indemnización.

 

No estamos ante un cuadro de Van Gogh que fue destruido y no se puede volver a pintar. Es decir, no estamos en presencia de un hecho sin culpa del deudor por la incidencia de un factor extraño que ha vuelto imposible la realización de ese hecho que pueda convertir su objeto en la entrega de una suma de dinero en los términos de los arts. 513, 627/630, 632, 888, 1324, 2613 y concs. del Código Civil (cfe. Jorge Joaquín Llambías, Patricio Raffo Benegas y Rafael A Sassot, en “Manual de Derecho Civil, Obligaciones”, Edit. Perrot, pág. 262 y 265).

Estamos hablando de un acto ilícito, la discriminación de un trabajador y su despido como consecuencia de ella.

 

Es decir, de un trabajador que sufrió dos vejaciones reprimidas por la ley: despido ilícito y discriminación y en estos casos solo cabe reponer las cosas a su estado anterior (art. 1083 del Código Civil).

Tampoco estamos en presencia de un acto donde las partes se hicieron concesiones mutuas y recíprocas y por lo tanto deben devolverse lo recibido o percibido (arts. 1052 y 1053 del Código Civil).

Los actos prohibidos son de ningún valor (art. 18 del Código Civil). Los actos jurídicos no pueden consistir en acciones prohibidas o ilícitas o que se opongan a la libertad de las acciones y si así acontecen son nulos como si no tuviesen objeto (art. 953 del Código Civil).

 

La nulidad puede ser completa o parcial (art. 1039 del Código Civil), pero son nulos cuando fuere prohibido el objeto principal del acto (art. 1044 del Código Civil).

 

Son anulables cuando la prohibición del objeto del acto necesita de una investigación previa de los hechos de la causa (art. 1045 del Código Civil).

 

La opción de demandar la nulidad o una reparación pecuniaria está en cabeza de la víctima del acto nulo (art. 954 del Código Civil). La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050 del Código Civil).


La solución prevista por el art. 245 de la LCT ni una reparación agravada pueden constituirse en un bill de indemnidad o una patente para arremeter contra derechos humanos a través de la comisión de un ilícito de diferente naturaleza o superior gravedad en la gradación que la que entraña el incumplimiento contractual (del voto de la Dra. Gabriela Vazquez en “Romero Silvio Hipólito c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/Juicio sumarísimo”, CNAT, Sala VIII, del 18/11/2008).


Si se redujera la condena al pago de una reparación pecuniaria exclusivamente, se estaría reduciendo los alcances de la ley 23592 que primero manda a cesar el acto, segundo a reponer las cosas al estado anterior y por último a resarcir a la víctima.

 

Si la sanción se convirtiera únicamente en la reparación económica, se estarían burlando los dos objetivos primarios de la ley, el cese del comportamiento discriminatorio y la reposición de las cosas al estado anterior y se estaría monetizando un acto que no puede ser tolerado y que merece el reproche unánime del ordenamiento normativo a nivel nacional como internacional.


No estamos en presencia de un supuesto de reparación de perjuicios como sucedáneo de la nulidad, como podría darse en el caso, por ejemplo, si hemos sido forzados a vender un inmueble y antes de la articulación de la demanda de nulidad fundada en la violencia el adquirente lo transmite a su vez a un tercero de buena fe (art. 1057 del Código Civil).

 

Tampoco la reparación de daños puede tener en el caso un carácter sustitutivo de la nulidad, que en todo caso siempre estaría en cabeza de la víctima del acto nulo, cuando prefiere dejar de lado la sanción de nulidad manteniendo la eficacia del acto inválido, cuando por ejemplo ocurre si alguien es víctima del dolo ajeno pero en lugar de impugnar el acto celebrado con ese vicio prefiere dejarlo subsistente y demandar la reparación del daño sufrido, para lo cual la nulidad debe ser meramente relativa.

 

Pero cuando la nulidad es absoluta, como ocurre en el caso de autos, estando instituida en salvaguarda de un interés público, no puede estar ni siquiera en manos de los particulares la elección de imponer o no esa sanción, la que se impone por sí misma (como lo enseña el Dr. Jorge Joaquín Llambías en su Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Edit. Perrot, pág. 650).


Si no se reincorpora de manera efectiva al trabajador que ha sido objeto de discriminación se estaría convalidando en la práctica un poder soberano de despojo en cabeza del autor del acto ilícito que intenta anteponerse sobre las normas que protegen esas prácticas a nivel nacional como internacional.

 

Se ha resuelto en el plano internacional que “La libertad de empresa no puede legitimar que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional…Las manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza…" (España, STC 88/1985, del 19 de julio de 1985; ídem, sentencia 22/1981, 2-7-81, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, t.2, 1981, p.76. Fundamento jurídico 8, en "Investigaciones 2 (2000)", pág. 454, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina).


La Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas señaló en lo pertinente: "…La principal obligación de los Estados Partes es velar por la realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo…Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la obligación de "garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin discriminación alguna" (párrafo 2 del artículo 2) y la de "adoptar medidas" (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 6. Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas hacia la plena realización del derecho al trabajo… Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al trabajo impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, proteger y aplicar. La obligación de respetar el derecho al trabajo exige que los Estados Partes se abstengan de inferir directa o indirectamente en el disfrute de ese derecho. La obligación de proteger exige que los Estados Partes adopten medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo. La obligación de aplicar incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover ese derecho. Implica que los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de otro tipo adecuadas para velar por su plena realización… El incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros…Se invita a los jueces y a otros miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a que presten mayor atención a las violaciones del derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones…" (conf. Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas)

 

El Preámbulo de la Convención Americana reafirma el propósito de los estados americanos de consolidar en el continente americano, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.

 

El artículo 29.c de la Convención señala que ninguna disposición de este tratado puede ser interpretado en el sentido de "excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática y representativa de gobierno".


Los jueces no solamente tienen el deber de respetar las normas jurídicas provenientes del ordenamiento interno, sino también aquéllas que superan ese orden y sean más favorables para el trabajador por provenir de los tratados internacionales que consagran los derechos fundamentales del hombre como ciudadano, como ocurre con las disposiciones del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuando enuncia el "derecho a trabajar" (Art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, o el Art. 7 del Protocolo de San Salvador, Adicional a la Convención Americana cuando consagra el derecho de los trabajadores a la estabilidad en el empleo y a su readmisión en caso de despido arbitrario por aplicación de la norma más favorable contenida en el art. 9 de la LCT, como en el art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que consagra la primacía de la norma más favorable.


A la luz de los ordenamientos internacionales se ha juzgado que el "derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa" (Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 2 de julio de 1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8).


Esto no significa que el empleador no pueda despedir, ni que ciertos trabajadores puedan tener una tutela mayor que la dispuesta legalmente, sino que no lo puede hacer sin causa y, menos, por una causa como la no discriminación y que afecte la libertad sindical que tienen como valla la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre los derechos fundamentales del hombre.


Se ha resuelto en la jurisprudencia comparada que "queda privada de legitimidad toda causa de despido que, de forma patente o encubierta, vulnere los derechos fundamentales, los que se convierten, de este modo, en límite material de la decisión empresarial de despedir" (Sentencia Tribunal Constitucional español 38/81). (cfe. Abdón Pedrajas Moreno, en "Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia", España, Edit. Trotta, pág. 142).


De esta manera se advierte una íntima vinculación inescindible entre los conceptos de estabilidad en el empleo y libertad sindical que, como señala Moisés Meik (en "El sano juicio. El largo debate sobre irrenunciabilidad, indisponibilidad de derechos. Imperatividad normativa y orden público laboral", Revista Contexto nº 3) "resultan ser derechos imprescindibles e insustituíbles para obtener derechos, entendidos el derecho al trabajo como derecho al proyecto de vida, y la libertad sindical como el derecho a la participación para ser también ciudadano en la empresa, cuyo para qué no es otro que reforzar la garantía de estabilidad en la relación de trabajo".


De acuerdo a este criterio, el despido violatorio del ejercicio de la libertad sindical, discriminatorio, como represalia y sin causa que encubre en realidad una violación de derechos, libertades y garantías consagrados en ordenamientos superiores, como se dio en el caso de autos, es nulo y surge con claridad que el acto antisindical cometido por la empleadora demandada no debe repetirse, ni debe ser causa de cesantía en ningún momento.

 

A este respecto todos los trabajadores tienen una protección permanente, en el orden nacional por la vía del artículo 47 LAS y de la tutela contra los actos discriminatorios por aplicación de la ley 23592 y, en el orden internacional por el abanico de disposiciones supranacionales y opiniones de los organismos internacionales de contralor que han sido citadas precedentemente como fundamento de esta resolución.


Como lo dijo la Corte Suprema en el ya citado caso “Alvarez c/Cencosud” (consid. 8°), la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación en forma íntegra de los daños irrogados, vgr., por un despido (CIDH, Baena Ricardo y otros c/Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C N° 72, párrs. 202/203 y su cita y 214.7)

 

El PIDESC también requiere, por vía de su art. 2.3., que los Estados Partes otorguen una reparación a las personas que han visto violados sus derechos, la cual puede materializarse por vía de la restitución (Comité de Derechos Humanos, OG n° 31. La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004, párr. 16).

 

El objetivo primario de las reparaciones en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado.

 

El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (Shelton Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55).

 

En este orden de ideas, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpretó que el art. 6 de la Directiva 76/207/CEE del 9-2-76, por la cual los Estados Miembros debían introducir en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que cualquier persona que se considerara perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pudiera hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional- requería medidas apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha sido respetada, las cuales debían garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario.

 

Así, apuntó, en el supuesto de un despido discriminatorio (art. 5.1. de la Directiva), una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad se representaba cuando la persona discriminada recupera su puesto de trabajo (Asunto C-271/91, M.H. Marshall c. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2-8-93, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, párrs. 24/25).

 

Ya para 1928, la corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso “Chorzow Factory c/Usine de Chorzów, tuvo ocasión de sostener que el principio esencial que deriva de la noción misma de acto ilícito y que se desprende de la práctica internacional, especialmente de la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, es que la reparación debe, de ser posible, borrar todas las consecuencias de dicho acto y restablecer la situación que verosímilmente habría existido si éste no hubiera sido cometido (fondo, sentencia del 13-9-28, Serie A, N° 17, p. 47).


Incluso en los marcos internos, la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación directa con el convenio 111 de la OIT, advirtió que la prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza, entre otras, la reintegración en la empresa (Capítulo IV, Aplicación de los principios, párr. 163; 227).

 

En el mismo sentido, la Suprema Corte de los Estados Unidos tiene juzgado que las reparaciones a las víctimas de una conducta discriminatoria deben orientarse lo más cerca posible para reponer a éstas en la posición que hubiesen ocupado en ausencia de dicha conducta (Milliken vs Bradley, 433 U.S. 267, 280 - 1977), por lo que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la protección contra el despido arbitrario implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación (CSJN, caso “Alvarez y otros c/Cencosud SA”, consid. 8 y 9)

 

 


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