*** VIII.- Hace casi quince años, en la Ciudad de Tanti,
Provincia de Córdoba, en un Congreso organizado por la Asociación de Abogados
Laboralistas (XXII Jornadas de Derecho Laboral, AAL, Tanti, Provincia de
Córdoba, octubre de 1996, pub. en Revista Doctrina Laboral nº 143, julio 1997,
pág. 683 y ss. y por el Dr. Juan C. Fernández Madrid en su "Tratado
Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo II, ps. 1165), sostuve la tesis de
que el despido discriminatorio era nulo y que en los casos que corresponda la
calificación de nulidad del despido, como el caso del despido discriminatorio,
la readmisión del trabajador es vinculante para ambas partes de la relación y
también para el legislador desde el momento que la “no discriminación” aparece
consagrada por ordenamientos superiores a los de la ley común. Es decir, no es
una opción para el legislador común sino un efecto directamente deducible de la
Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a la misma.
Ello es así en tanto los derechos humanos fundamentales
pertenecen ab initio al dominio de las normas de ius cogens (art. 53 de la
Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados) (cfe. Roberto C. Pompa,
"Estabilidad y protección ante despidos incausados en épocas de crisis. La
ratificación del Convenio 158 de la OIT. La declaración de nulidad del despido
discriminatorio", en Congreso Internacional de Derecho del Trabajo en
homenaje al Dr. Juan C. Fernández Madrid, San Salvador de Jujuy, 25 al 27 de
agosto de 2004).
La salvaguarda de derechos humanos tan fundamentales como los
que se desprenden del principio de igualdad ante la ley y de no discriminación
están protegidos por los principios de la moral universal, debiendo los Estados
Partes (CSJN, caso "Bulacio") "hacer cesar y remover los
obstáculos al ejercicio de los derechos que la convención reconoce" (cfe.
C.I.D.H., Opinión Consultiva, Fallo 003/09/17).
El concepto de no discriminación es amplio y evolutivo, por lo
que considero que se abre una nueva mirada, una nueva regulación y una nueva solución
a situaciones que se venían resolviendo de acuerdo a la legislación nacional, a
partir de la incorporación de los tratados internacionales al texto
constitucional del año 1994.
Precisamente, la vida de la paz y de la libertad pasa a través
del pleno respeto de los derechos fundamentales del hombre (cfe. Asociación
Latinoamericana de Jueces de Trabajo, "Declaración frente a la crisis, los
despidos y en especial, los discriminatorios", Año 2009).
Si bien es cierto que se deben contemplar tanto los intereses de
los trabajadores como de los empleadores, de lo que se trata es de consagrar la
validez de crear una desigualdad para mantener una igualdad, en tanto los
primeros son sujetos de preferente tutela, como lo ha reconocido el Máximo Tribunal
de justicia del país (cfe. CSJN, Caso "Vizzoti").
Esto es lo que vino a reponer la sanción del art. 17 bis de la
LCT, cuando a través de la sanción de la ley 26.592 consagró que las
desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, solo se
entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación.
La ley 23592 contra toda forma de discriminación es más amplia
que la específica de los arts. 48, 49 y 52 de la ley 23551, por lo que por
imperio de la primera son sujetos tutelados todos los trabajadores y no sólo
los que en el actuar gremial tengan una representación orgánica, debiendo
incluirse especialmente como sujetos protegidos los activistas o militantes,
sin perjuicio de reiterar que considero resulta aplicable la protección amplia
contenida en el art. 47, LAS.
Cualquier pretensión en el sentido de que sólo la conducta
relevante sea la que de cabida a la tutela jurídica, aparece en pugna con los
propios términos de la ley 23592 o de los convenios internacionales que protegen
la mera "opinión", como ocurre a modo de ejemplo con el artículo IV
de la Convención Americana, sea ella política, gremial o de cualquier índole.
Sostener que la ley 23592 contra toda forma de discriminación no
resulta aplicable a las cuestiones laborales es una expresión antidemocrática y
es en sí una expresión discriminatoria, en tanto persigue excluir a los
trabajadores de derechos fundamentales de los que sí gozan todos los demás
habitantes del país, a la vez que demuestra una forma arcaica y autoritaria del
ejercicio del poder que se resiste a la apertura pacífica y democrática en que
se deben desarrollar las relaciones y convivencias laborales en un Estado
social de derecho.
La ley 23592 define con amplitud el concepto y el abanico de
conductas discriminatorias y más adelante ordena hacer cesar el acto en
cuestión, de modo que, junto al sistema de la ley de contrato de trabajo,
escasamente tuitivo, forma parte ya del complejo modelo argentino actual, la
viabilidad de la nulidad del despido en ciertos supuestos especiales, además
del previsto en la ley 23551 de asociaciones sindicales que como se señaló, en
mi opinión, tutela a cualquier trabajador impedido en el ejercicio de su
libertad sindical y a los representantes de los trabajadores (cfe. tuve
oportunidad de resolver como Juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera
Instancia del Trabajo nº 38, mediante S.D. 3006 del 22/10/2004, in re
"García José Antonio y otro c/Telefónica de Argentina S.A. s/Juicio
Sumarísimo", Expte. Nº 27849/02 del registro de ese Juzgado).
De esta manera, las normas internas de derecho que se dicten no
pueden sin violar el principio de legalidad, oponerse o derogar derechos que se
encuentren consagrados en normas de entidad jerárquica superior, lo que fue
recogido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los casos
“Giroli” y “Manauta” sobre operatividad de los tratados internacionales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió que los
derechos humanos fundamentales pertenecen ab initio al dominio de las normas de
ius cogens y que la salvaguarda de derecho humanos tan fundamentales como los
que se desprenden del principio de igualdad ante la ley y de no discriminación
está protegida por los principios de la moral universal.
Tratándose de normas fundamentales existe el deber de
respetarlas, sin importar las medidas de carácter interno que el Estado haya
tomado para asegurar o incluso para vulnerar su cumplimiento. Ni siquiera
tratándose del orden público es aceptable restringir el goce y ejercicio de un
derecho fundamental y mucho menos invocando objetivos de política interna
contrarios al bien común (cfe. Horacio Verbitsky, en “La impunidad al borde de
su anulación. El principio del fin”, en Diario Página 12, Editorial del 5 de
octubre de 2003).
La noción de ius cogens está consagrada en el artículo 53 de la
Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados en tanto “norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto”, como
norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter.
Las normas de ius cogens obligan a todos los Estados y a los
nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas
por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional
o ratificación (cfe. Héctor Hugo Barbagelata, en “Algunas reflexiones sobre los
derechos humanos laborales y sus garantías”, en Revista Judicatura, Montevideo,
nº 41).
La Declaración Socio Laboral del Mercosur recoge esa noción de
ius cogens y "se constituye en uno de los instrumentos internacionales que
lo declaran" (cfe. Umberto Romagnoli, en “Impactos de la globalización”).
Ello especialmente cuando proclama la noción de que los derechos
humanos fundamentales del trabajador “integran el patrimonio jurídico de la
humanidad”; considera que los Estados partes del Mercosur “están comprometidos
con las declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados” entre los cuales
incluye a declaraciones no sujetas a ratificación o que aún no han entrado en
vigor y, consagra “principios y derechos” aún cuando no hayan sido ratificados
o perfeccionados en el derecho interno" (cfe. Oscar Ermida Uriarte, en “La
Declaración Socio Laboral del Mercosur”).
La existencia de un derecho internacional de los derechos
humanos, independiente de los tratados y convenciones, viene tácitamente
reconocida en la nueva Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
dada en Niza en 2000, cuyo artículo 51 dispone que “ninguna de las
disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva
de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos" (cfe.
Geraldo Von Potobsky, en “La Declaración Socio Laboral del Mercosur”, en D.T.
1999, pág. 777).
La ley 23.592 tiene por objeto sancionar el trato desigual en
cualquier ámbito de que se trata, incluso el laboral, fundado en el hecho de
pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas
ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias
de tipo subjetivas como la nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres
físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales entre otras.
El art. 1 del convenio 98 de la OIT en su apartado 1 establece,
como ya se dijera, que "los trabajadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad sindical en relación con su empleo" y en el apartado 2, inc. b)
se prevé que "dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo
acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento
del empleador durante las horas de trabajo".
En función de ello se ha resuelto que "De esta manera el
despido discriminatorio en el régimen de la ley 23.592 y en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 C.N.) tiene
como rango distintivo que la discriminación debe cesar y ello se logra
reponiendo al trabajador en su puesto de trabajo ya que los despidos
discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.
En ese sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la
Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), como por diversas cláusulas de los
tratados internacionales constitucionales y de la OIT y por la ley 23.592,
razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 Código Civil) produce los
efectos de un acto ilícito (art. 1056 Código Civil), motivo por el cual es
obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado
anterior al del acto lesivo (art. 1083 Código Civil). Esta conclusión surge de
la nulidad del acto y lo ordenado por la ley 23.592 en el sentido de que el
damnificado tiene derecho, ante todo, a que se deje sin efecto el acto
discriminatorio y a que se le reparen los daños materiales y morales
ocasionados.
"Así, el régimen general que rige en materia de despido y
que posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización cede frente a
las normas de rango superior o igual como la ley 23.592 que tutelan la dignidad
del hombre y que por ende, sancionan las conductas discriminatorias, y tienden
a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales"
(CNAT, Sala VI, "Balaguer Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL s/
Juicio Sumarísimo").
Para la Carta Democrática Interamericana, la eliminación de toda
forma de discriminación “contribuye al fortalecimiento de la democracia y la
participación ciudadana” (art. 9°).
En función de ello, tratándose precisamente de un supuesto de
discriminación por la actividad gremial, considero que corresponde disponer el
efectivo reintegro del trabajador discriminado por esa causa como lo autoriza
la ley 23592, que manda a cesar el acto discriminatorio, recomponer las cosas a
su estado anterior e indemnizar a la víctima en forma integral.
Por lo demás, siendo que la solución de la ley 23592 importa la
readmisión de las cosas al estado anterior, resulta de aplicación por tratarse
de una norma más favorable para el trabajador (cfe. art. 9 LCT), lo que debe
complementarse con las disposiciones de los tratados internacionales que
prohiben toda forma de discriminación y mandan a cesar los efectos del acto
nulo, lo que resulta compatible con el art. 5.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que consagra la primacía de la norma más
favorable, por lo que cabe concluir que siempre será una opción válida en
cabeza del trabajador la readmisión en el empleo.
Para eso es necesario adoptar todo el andamiaje normativo que
tanto el derecho nacional como el internacional han receptado para el pleno
reconocimiento de los derechos humanos universales como es el derecho a la no
discriminación, aceptado sin cuestionamiento por los países centrales y los
organismos internacionales.
Parece lógico que en este nuevo mundo “globalizado”, la solución
que se adopte sea también la de las "normas globalizadas" resultantes
de la plena y efectiva aplicación de los tratados internacionales que regulan
los derechos fundamentales de las personas.
*** IX.- Los derechos
fundamentales del hombre no pueden ser enajenados por el precio de una
indemnización pecuniaria. Ha dicho la Corte Suprema que la discriminación
ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la
dignidad de la persona, a tal punto que el Pacto Federal del Trabajo,
ratificado por la ley 25512 catalogó como muy graves las decisiones del
empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo (CSJN,
caso “Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/amparo”).
Considero contrario a los principios
generales del derecho que pueda ser el deudor quien a través del propio
incumplimiento de la condena judicial, sea quien pueda elegir, de hecho, la
forma en que habrá de reparar el ilícito del que él es el único autor.
Es que esta cuestión no puede
ser encarada desde el cumplimiento de las obligaciones, sino desde la nulidad
de los actos ilícitos.
Es decir, no se trata de una
obligación de hacer cuyo cumplimiento no fuera posible y solo puede ser
reparada mediante el pago de una indemnización.
No estamos ante un cuadro de Van
Gogh que fue destruido y no se puede volver a pintar. Es decir, no estamos en
presencia de un hecho sin culpa del deudor por la incidencia de un factor
extraño que ha vuelto imposible la realización de ese hecho que pueda convertir
su objeto en la entrega de una suma de dinero en los términos de los arts. 513,
627/630, 632, 888, 1324, 2613 y concs. del Código Civil (cfe. Jorge Joaquín
Llambías, Patricio Raffo Benegas y Rafael A Sassot, en “Manual de Derecho
Civil, Obligaciones”, Edit. Perrot, pág. 262 y 265).
Estamos hablando de un acto
ilícito, la discriminación de un trabajador y su despido como consecuencia de
ella.
Es decir, de un trabajador que
sufrió dos vejaciones reprimidas por la ley: despido ilícito y discriminación y
en estos casos solo cabe reponer las cosas a su estado anterior (art. 1083 del
Código Civil).
Tampoco estamos en presencia de
un acto donde las partes se hicieron concesiones mutuas y recíprocas y por lo
tanto deben devolverse lo recibido o percibido (arts. 1052 y 1053 del Código
Civil).
Los actos prohibidos son de
ningún valor (art. 18 del Código Civil). Los actos jurídicos no pueden
consistir en acciones prohibidas o ilícitas o que se opongan a la libertad de
las acciones y si así acontecen son nulos como si no tuviesen objeto (art. 953
del Código Civil).
La nulidad puede ser completa o
parcial (art. 1039 del Código Civil), pero son nulos cuando fuere prohibido el
objeto principal del acto (art. 1044 del Código Civil).
Son anulables cuando la
prohibición del objeto del acto necesita de una investigación previa de los
hechos de la causa (art. 1045 del Código Civil).
La opción de demandar la nulidad
o una reparación pecuniaria está en cabeza de la víctima del acto nulo (art.
954 del Código Civil). La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas
al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050
del Código Civil).
La solución prevista por el art.
245 de la LCT ni una reparación agravada pueden constituirse en un bill de
indemnidad o una patente para arremeter contra derechos humanos a través de la
comisión de un ilícito de diferente naturaleza o superior gravedad en la
gradación que la que entraña el incumplimiento contractual (del voto de la Dra.
Gabriela Vazquez en “Romero Silvio Hipólito c/Hipódromo Argentino de Palermo
S.A. s/Juicio sumarísimo”, CNAT, Sala VIII, del 18/11/2008).
Si se redujera la condena al
pago de una reparación pecuniaria exclusivamente, se estaría reduciendo los alcances
de la ley 23592 que primero manda a cesar el acto, segundo a reponer las cosas
al estado anterior y por último a resarcir a la víctima.
Si la sanción se convirtiera
únicamente en la reparación económica, se estarían burlando los dos objetivos
primarios de la ley, el cese del comportamiento discriminatorio y la reposición
de las cosas al estado anterior y se estaría monetizando un acto que no puede
ser tolerado y que merece el reproche unánime del ordenamiento normativo a
nivel nacional como internacional.
No estamos en presencia de un
supuesto de reparación de perjuicios como sucedáneo de la nulidad, como podría
darse en el caso, por ejemplo, si hemos sido forzados a vender un inmueble y
antes de la articulación de la demanda de nulidad fundada en la violencia el
adquirente lo transmite a su vez a un tercero de buena fe (art. 1057 del Código
Civil).
Tampoco la reparación de daños
puede tener en el caso un carácter sustitutivo de la nulidad, que en todo caso
siempre estaría en cabeza de la víctima del acto nulo, cuando prefiere dejar de
lado la sanción de nulidad manteniendo la eficacia del acto inválido, cuando
por ejemplo ocurre si alguien es víctima del dolo ajeno pero en lugar de
impugnar el acto celebrado con ese vicio prefiere dejarlo subsistente y
demandar la reparación del daño sufrido, para lo cual la nulidad debe ser
meramente relativa.
Pero cuando la nulidad es
absoluta, como ocurre en el caso de autos, estando instituida en salvaguarda de
un interés público, no puede estar ni siquiera en manos de los particulares la
elección de imponer o no esa sanción, la que se impone por sí misma (como lo
enseña el Dr. Jorge Joaquín Llambías en su Tratado de Derecho Civil, Parte
General, Tomo II, Edit. Perrot, pág. 650).
Si no se reincorpora de manera
efectiva al trabajador que ha sido objeto de discriminación se estaría
convalidando en la práctica un poder soberano de despojo en cabeza del autor
del acto ilícito que intenta anteponerse sobre las normas que protegen esas
prácticas a nivel nacional como internacional.
Se ha resuelto en el plano
internacional que “La libertad de empresa no puede legitimar que quienes
prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares
deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus
derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y
nuclear en el sistema jurídico constitucional…Las manifestaciones de
"feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de
derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de
los cuales ese Estado toma forma y se realiza…" (España, STC 88/1985, del
19 de julio de 1985; ídem, sentencia 22/1981, 2-7-81, Jurisprudencia
Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, t.2, 1981, p.76. Fundamento
jurídico 8, en "Investigaciones 2 (2000)", pág. 454, Secretaría de
Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación de
la República Argentina).
La Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas señaló en lo pertinente: "…La principal
obligación de los Estados Partes es velar por la realización progresiva del
ejercicio del derecho al trabajo…Los Estados Partes tienen obligaciones
inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la obligación de
"garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin discriminación
alguna" (párrafo 2 del artículo 2) y la de "adoptar medidas"
(párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 6.
Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas hacia la plena
realización del derecho al trabajo… Al igual que todos los derechos humanos, el
derecho al trabajo impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados
Partes: las obligaciones de respetar, proteger y aplicar. La obligación de
respetar el derecho al trabajo exige que los Estados Partes se abstengan de
inferir directa o indirectamente en el disfrute de ese derecho. La obligación
de proteger exige que los Estados Partes adopten medidas que impidan a terceros
interferir en el disfrute del derecho al trabajo. La obligación de aplicar
incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover ese derecho.
Implica que los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas,
administrativas, presupuestarias, judiciales y de otro tipo adecuadas para
velar por su plena realización… El incumplimiento de la obligación de proteger
se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar las medidas
adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las
vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros…Se invita a los
jueces y a otros miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley
a que presten mayor atención a las violaciones del derecho al trabajo en el
ejercicio de sus funciones…" (conf. Observación General Nº 18 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas)
El Preámbulo de la Convención
Americana reafirma el propósito de los estados americanos de consolidar en el
continente americano, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un
régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre.
El artículo 29.c de la
Convención señala que ninguna disposición de este tratado puede ser
interpretado en el sentido de "excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática y
representativa de gobierno".
Los jueces no solamente tienen
el deber de respetar las normas jurídicas provenientes del ordenamiento
interno, sino también aquéllas que superan ese orden y sean más favorables para
el trabajador por provenir de los tratados internacionales que consagran los
derechos fundamentales del hombre como ciudadano, como ocurre con las
disposiciones del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, cuando enuncia el "derecho a trabajar" (Art.
6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente
de su empleo, o el Art. 7 del Protocolo de San Salvador, Adicional a la
Convención Americana cuando consagra el derecho de los trabajadores a la
estabilidad en el empleo y a su readmisión en caso de despido arbitrario por
aplicación de la norma más favorable contenida en el art. 9 de la LCT, como en
el art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
consagra la primacía de la norma más favorable.
A la luz de los ordenamientos internacionales se ha juzgado que el
"derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la
continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido
"si no existe una justa causa" (Tribunal Constitucional de España,
sentencia 22/1981, del 2 de julio de 1981, Jurisprudencia Constitucional,
Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8).
Esto no significa que el
empleador no pueda despedir, ni que ciertos trabajadores puedan tener una
tutela mayor que la dispuesta legalmente, sino que no lo puede hacer sin causa
y, menos, por una causa como la no discriminación y que afecte la libertad
sindical que tienen como valla la Constitución Nacional y los tratados
internacionales sobre los derechos fundamentales del hombre.
Se ha resuelto en la
jurisprudencia comparada que "queda privada de legitimidad toda causa de
despido que, de forma patente o encubierta, vulnere los derechos fundamentales,
los que se convierten, de este modo, en límite material de la decisión
empresarial de despedir" (Sentencia Tribunal Constitucional español
38/81). (cfe. Abdón Pedrajas Moreno, en "Despido y derechos fundamentales.
Estudio especial de la presunción de inocencia", España, Edit. Trotta,
pág. 142).
De esta manera se advierte una
íntima vinculación inescindible entre los conceptos de estabilidad en el empleo
y libertad sindical que, como señala Moisés Meik (en "El sano juicio. El
largo debate sobre irrenunciabilidad, indisponibilidad de derechos.
Imperatividad normativa y orden público laboral", Revista Contexto nº 3)
"resultan ser derechos imprescindibles e insustituíbles para obtener
derechos, entendidos el derecho al trabajo como derecho al proyecto de vida, y
la libertad sindical como el derecho a la participación para ser también
ciudadano en la empresa, cuyo para qué no es otro que reforzar la garantía de
estabilidad en la relación de trabajo".
De acuerdo a este criterio, el
despido violatorio del ejercicio de la libertad sindical, discriminatorio, como
represalia y sin causa que encubre en realidad una violación de derechos,
libertades y garantías consagrados en ordenamientos superiores, como se dio en
el caso de autos, es nulo y surge con claridad que el acto antisindical
cometido por la empleadora demandada no debe repetirse, ni debe ser causa de
cesantía en ningún momento.
A este respecto todos los
trabajadores tienen una protección permanente, en el orden nacional por la vía
del artículo 47 LAS y de la tutela contra los actos discriminatorios por
aplicación de la ley 23592 y, en el orden internacional por el abanico de
disposiciones supranacionales y opiniones de los organismos internacionales de
contralor que han sido citadas precedentemente como fundamento de esta
resolución.
Como lo dijo la Corte Suprema en
el ya citado caso “Alvarez c/Cencosud” (consid. 8°), la reinstalación guarda
singular coherencia con los principios que rigen a las instancias
jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a
la plena reparación en forma íntegra de los daños irrogados, vgr., por un
despido (CIDH, Baena Ricardo y otros c/Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C
N° 72, párrs. 202/203 y su cita y 214.7)
El PIDESC también requiere, por
vía de su art. 2.3., que los Estados Partes otorguen una reparación a las
personas que han visto violados sus derechos, la cual puede materializarse por
vía de la restitución (Comité de Derechos Humanos, OG n° 31. La índole de la
obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004,
párr. 16).
El objetivo primario de las
reparaciones en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser
la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo
proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que
las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado.
El intercambio de violaciones de
derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter
inalienable de aquellos (Shelton Dinah, Remedies in International Human Rights
Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55).
En este orden de ideas, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpretó que el art. 6 de la
Directiva 76/207/CEE del 9-2-76, por la cual los Estados Miembros debían
introducir en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que cualquier
persona que se considerara perjudicada por la no aplicación del principio de
igualdad de trato pudiera hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional-
requería medidas apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha sido
respetada, las cuales debían garantizar una protección jurisdiccional efectiva
y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario.
Así, apuntó, en el supuesto de
un despido discriminatorio (art. 5.1. de la Directiva), una de las modalidades
para restablecer la situación de igualdad se representaba cuando la persona
discriminada recupera su puesto de trabajo (Asunto C-271/91, M.H. Marshall c. Southampton
and South West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2-8-93,
Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de
Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, párrs.
24/25).
Ya para 1928, la corte
Permanente de Justicia Internacional, en el caso “Chorzow Factory c/Usine de
Chorzów, tuvo ocasión de sostener que el principio esencial que deriva de la
noción misma de acto ilícito y que se desprende de la práctica internacional, especialmente
de la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, es que la reparación debe,
de ser posible, borrar todas las consecuencias de dicho acto y restablecer la
situación que verosímilmente habría existido si éste no hubiera sido cometido
(fondo, sentencia del 13-9-28, Serie A, N° 17, p. 47).
Incluso en los marcos internos,
la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio
general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación
directa con el convenio 111 de la OIT, advirtió que la prohibición de
discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor
protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento
de sanciones de diversa naturaleza, entre otras, la reintegración en la empresa
(Capítulo IV, Aplicación de los principios, párr. 163; 227).
En el mismo sentido, la Suprema
Corte de los Estados Unidos tiene juzgado que las reparaciones a las víctimas
de una conducta discriminatoria deben orientarse lo más cerca posible para
reponer a éstas en la posición que hubiesen ocupado en ausencia de dicha
conducta (Milliken vs Bradley, 433 U.S. 267, 280 - 1977), por lo que sólo un
entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la protección contra
el despido arbitrario implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente
a toda medida de reinstalación (CSJN, caso “Alvarez y otros c/Cencosud SA”,
consid. 8 y 9)
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