*** X.- En un reciente documento de la OIT titulado "Para
recuperarse de la crisis: Un pacto Mundial para el Empleo", (13/6/2009),
este organismo señala que la crisis económica mundial y sus consecuencias han
puesto al mundo ante una perspectiva prolongada de aumento del desempleo y
agudización de la pobreza y la desigualdad, por lo que hacen falta opciones
coordinadas a nivel mundial para potenciar la eficacia de los esfuerzos
nacionales e internacionales que contribuyan a revitalizar la economía y a
promover una globalización justa, la prosperidad y la justicia social. Para
ello las acciones deben guiarse por el Programa de Trabajo Decente y los
compromisos asumidos por la OIT y sus mandantes en la Declaración sobre la
Justicia Social para una Globalización Equitativa de 2008, como centrarse
prioritariamente en las medidas destinadas a mantener el empleo (II.9.3),
promover las normas fundamentales del trabajo y otras normas laborales
internacionales favorables a la recuperación económica y la recuperación del empleo
y reducir la desigualdad de género (II.9.7), limitando o evitando la pérdida de
puestos de trabajo (III.11.4).
Para ello se considera que las normas internacionales del
trabajo constituyen una base para sustentar y apoyar los derechos en el trabajo
y contribuyen a desarrollar una cultura de diálogo social especialmente útil en
tiempo de crisis.
Para evitar que se desate una espiral descendente en las condiciones laborales y sustentar la recuperación, la OIT considera especialmente importante reconocer que el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo es fundamental para la dignidad humana y esencial para la recuperación y el desarrollo, para lo cuál se propone aumentar la vigilancia para evitar, entre otras, la discriminación en el trabajo (III.14.1.i), el respeto de la libertad de asociación, la libertad sindical y el derecho de sindicación (ii) y la necesidad de respetar convenios fundamentales y recomendaciones internacionales del trabajo, entre los cuales se incluye aquéllos instrumentos de la OIT relativos a la terminación de la relación de trabajo (III.14.2), como instrumentos para revitalizar la economía y a promover una globalización justa, la prosperidad y la justicia social.
Se suele decir que los derechos en cabeza de los trabajadores deben ser compatibilizados con otros derechos que se encuentran en cabeza de los empleadores y que emanan también de la Constitución Nacional, como los derechos de propiedad o la libertad de contratación o de ejercer industria lícita.
Sabido es que para el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación
(caso Vizzoti), el trabajador es sujeto de preferente tutela y que, cuando se
ponen en juego derechos fundamentales como a no ser discriminado, “estos deben
prevalecer ante cualquier modalidad que pretenda imponerse con motivo de
eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción
de bienes y servicios: los valores fundamentales de libertad, dignidad humana,
justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un
desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social
(Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización
equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su
nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008).
El principio de igualdad y prohibición de discriminación, que
pertenece al dominio de jus cogens y permea todo ordenamiento jurídico, por su
carácter imperativo, rige en el derecho internacional general, en cuanto es aplicable
a todo Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno,
independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional,
por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los
particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia.
El principio, así considerado, acarrea, naturalmente
obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los
particulares.
Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les
imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera
vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de medidas
positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes, lo
cual implica, el ejercicio de un deber especial de protección con respecto a
actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia,
creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.
Pesa sobre el Estado, independientemente de cualquier
circunstancia o consideración, la obligación de no tolerar situaciones de
discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales
privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los
trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos
internacionales.
En cuanto a los particulares, el mentado carácter erga omnes
establece una obligación de respeto de los derechos humanos en los vínculos
entre privados, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y,
particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de
la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos
de sus trabajadores (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, párrs.
100/101, 103/106, 109/110, 139/140, 146, 148/149 y 151)” (CSJN, caso “Alvarez y
otros c/Cencosud S.A.”, ya citado).
Tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la
reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el
derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la
Constitución Nacional, con arreglo al caso De Luca (Fallos: 273: 87), en tanto
como lo dice la Corte Suprema en el ya citado caso “Alvarez”, se trató, la
causa De Luca, “de una cuestión distinta, vinculada con el derecho de propiedad
en su nexo con los salarios o remuneraciones, mientras que en el caso no se
pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como
protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el
litigio y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato
de trabajo: la discriminación”.
No puede dejarse de señalar que ya en otras composiciones del
Máximo Tribunal, se sostuvo que las normas de estabilidad no afectan garantías
constitucionales (Año 1949, Fallos: 215: 151; 192 a 195), o cuando se sostuvo
que por tratarse de un tema de orden común “no constituía materia de recurso
extraordinario” (Año 1965, Fallos: 263:545, con cita de Fallos: 254:204),
agregando que no se viola la garantía del derecho a la igualdad porque la
estabilidad propia “implica una de las formas posibles de efectivizar la
garantía legal de la estabilidad cuyo acierto o conveniencia no es susceptible
de contralor judicial ni tampoco descalificable como constitutivo de injusta
persecución o de indebido privilegio por la sola razón de que el beneficio que
procura no se halle extendido a otras actividades laborales.
Desechó también la tacha de inconstitucionalidad con fundamento
en la violación del derecho a la propiedad señalando que el carácter
confiscatorio que se atribuía al pago de salarios sin contraprestación del
agente hasta que alcance el derecho a la jubilación “es el resultado de la
voluntaria prescindencia de la actividad de aquél por parte de la empresa,
actitud discrecional que, por lo demás, la priva de gravamen suficiente para
cuestionar dichas consecuencias patrimoniales por servicios no prestados por su
propio querer” (CSJN, Fallos: 263:548, 549).
Siguiendo al Señor Procurador Fiscal General ante la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, Doctor Eduardo Alvarez, un empleador no
puede invocar la eficacia del ejercicio de sus naturales facultades rescisorias
si el acto tiene por teología la discriminación y hasta sería admisible
desactivar el pacto comisorio implícito de todo contrato si su motivación real
se remite a consagrar una desigualdad por motivos análogos a los que se
describen en el segundo párrafo del art. 1 de la ley 23592 (cfe. Dictamen PGT
37426 del 12/2/04).
Es decir, la libertad de contratación, que lleva implícita la
posibilidad de rescindir los contratos y que compromete el derecho de
propiedad, no es absoluta. Su ejercicio puede ser objeto de diversas
reglamentaciones legales, traducidas en concretas restricciones que tienen en
miras el orden público y el bien común como valores trascendentales que deben
guiar la actividad estatal (cfe. CNAT, Sala V, SD 69131 del 21/12/06, “Arecco
Maximiliano c/Praxair Argentina s/Sumarísimo”).
Pero aún así, resulta evidente que el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para la época de De Luca, en tanto la Constitución Nacional, agrego, cuyas garantías no estaban vigentes en la época en que se dictó ese fallo, debe ser entendida, como lo señala la Corte, “como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás (Galassi, Fallos: 310:2737).
Dicho cuerpo no es otro que el bloque de
constitucionalidad federal, comprensivo de aquéllos y de la Constitución
Nacional (Dieser, Fallos: 329:3034)”.
De la misma manera, no puede anteponerse a derechos fundamentales
como lo es el de no discriminación, la libertad de contratar que se esgrime en
cabeza de los empleadores, o su versión de des-contratar, en tanto como lo ha
dicho la Corte Suprema en reiteradas ocasiones (“Rusich Elvira c/Cía.
Introductora de Buenos Aires”, Fallos: 181: 209), de 1938, como en
“Saltamartini c/Compañía de Tranways “La Nacional” (Fallos: 176:22), como en
“Quinteros Leónidas S. c/Cía. De Tranvías Anglo Argentina” (Fallos: 179:79),
como en “Prattico Carmelo y otros c/Basso y Cía” y, fundamentalmente en el ya
citado caso “Alvarez c/Cencosud”, “toda vez que la libertad de contratar del
empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u
obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los
principios que fundan un ordenamiento social justo.
No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de
1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental” (Fallos:
246:345, 349, con cita de la sentencia West Coast Hotel Co. Vs. Parrish de la
Suprema Corte de los Estados Unidos de América).
Y ello también condujo, en “Roldán c/Borrás”, a rechazar las
invocaciones del derecho de propiedad y la libertad de contratar formuladas
para impugnar constitucionalmente las prestaciones impuestas al empleador a
favor del empleado en razón de los hijos de éste, destacando el Tribunal que el
fundamento valorativo de la solución reposaba en inexcusables principios de
justicia social (Fallos: 181:210) y en la ponderada estimación de las
exigencias éticas y condiciones económico-sociales de la colectividad a la que
se aplica” (Fallos: 250:46, 48/50), siguiendo el ritmo universal de la
justicia”.
Es decir, rige el impulso hacia la progresividad en la plena
efectividad de los derechos humanos (cfe. Ferreirós Estela, “El fallo Alvarez.
Un escenario esclarecedor sobre el tema de la reinstalación”, en Revista de
Derecho Laboral y Seguridad Social, Febrero 2011, Abeledo Perrot, pág. 305).
El principio de la progresividad va acompañado como la
estampilla al sobre, por la prohibición de regresividad, o prohibición de
retroceso, y forma parte del bagaje teórico tanto del derecho internacional de
los derechos humanos, como del derecho constitucional en materia de derechos
sociales y se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma
(cfe. Christian Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos
sociales: apuntes introductorios”, pub. En “Ni un paso atrás. La prohibición de
regresividad en materia de derechos sociales”, Christian Courtis Compilador,
CELS, pág. 4) y ha sido entendido como el avance paulatino en el
establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de
un derecho económico, social o cultural (art. 5.1. Protocolo de San Salvador).
Pero en ese avance paulatino, una vez alcanzado un derecho no
queda margen para su desconocimiento o retroceso (cfe. Informe provisional del
Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Sr.
Paul Hunt. ONU, A/58/427, 10/10/2003, párrs. 5-37).
En la misma línea, tampoco puede acudirse a la doctrina de la
Corte Suprema en el caso “Figueroa c/Loma Negra” de 1984, (Fallos: 306: 1208),
en tanto como dijo el mismo Tribunal, ahora en “Alvarez c/Cencosud” ya citado,
“la reinstalación del empleado conlleva una supresión de las facultades
discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e
integración del personal.
Con todo, cumple agregar que, a la luz del corpus iuris de los
derechos humanos, el contenido y los alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad
de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna
circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable
respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa el principio
de igualdad y prohibición de discriminación.
Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se
siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes,
resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el
bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana es el centro
sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro
orden constitucional y del orden internacional adoptado (Aquino, p. 3778 y
Madorrán, p. 2004).
Incluso, en el orden legal, el empleador, al ejercer dichas
facultades, siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización
del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y
sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.
Los poderes invocados, para ser válidos, por un lado, no pueden
desentenderse de que el trabajo debe ser una forma de realización y una
oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y
potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo
integral como ser humano (Condición Jurídica y Derecho de los Migrantes, párr.
158), ni dejar de asumir, por el otro, como lo prevé la LCT, que el contrato de
trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del
hombre en sí, de manera que sólo después ha de entenderse que media entre las
partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina
por esta ley.
Lo contrario parece responder a una concepción instrumental del
trabajador, pues admitir que los poderes del empleador determinen la medida y
alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente,
invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo
esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a
través de la Constitución Nacional.
Por lo que son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los
moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de
caer en la ilegalidad.
El éxito de una empresa, por cierto, de ningún modo podría
hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo
de despidos arbitrarios” (“Mata José María c/Ferretería Francesa”, Fallos: 252:
158, 163/164; “Alvarez y otros c/Cencosud SA”, cons. 10).
No hay comentarios:
Publicar un comentario