Enseña Ferrajoli:
***"el proceso de integración mundial ha desplazado fuera
de los confines de los Estados nacionales los centros de decisión
tradicionalmente reservados a su soberanía, poniendo en crisis por la falta de
un constitucionalismo de derecho internacional, la tradicional jerarquía de las
fuentes.
Sin embargo, la razón jurídica en la actualidad tiene la ventaja
derivada de los progresos del constitucionalismo del siglo pasado, que le
permiten configurar y construir hoy el derecho como un sistema artificial de
garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos
fundamentales.
Esta función de garantía del derecho resulta actualmente posible
por la específica complejidad de su estructura formal que, en los ordenamientos
de Constitución rígida se caracteriza por una doble artificialidad; es decir,
ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, que es el rasgo
específico del positivismo jurídico, sino también por su sujeción al derecho,
que es el rasgo específico del estado constitucional de derecho, en el que la
misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales
como sustanciales de derecho positivo.
Si en virtud de la primera característica, el "ser" o
la "existencia" del derecho no puede derivarse de la moral ni
encontrarse en la naturaleza, sino que es, precisamente, "puesto" o
"hecho" por los hombres y es como los hombres lo quieren y, antes
aún, lo piensan; en virtud de la segunda característica también el "deber
ser" del derecho positivo, o sea, sus condiciones de "validez",
resulta positivizado por un sistema de reglas que disciplinan las propias
opciones desde las que el derecho viene pensado y proyectado, mediante el
establecimiento de los valores ético políticos -como igualdad, dignidad de las
personas, derechos fundamentales- por los que se acuerda que aquéllas deben ser
informadas.
En suma, sin los mismos modelos axiológicos del derecho positivo
y, ya no sólo sus contenidos contingentes -su "deber ser" y no sólo
su "ser"-, los que se encuentran incorporados al ordenamiento del
estado constitucional de derecho como derecho sobre el derecho, en forma de
vínculos y límites jurídicos a la producción jurídica.
De aquí se desprende una innovación en la propia estructura de
la legalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho
contemporáneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no solo en
cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los
contenidos producidos.
Gracias a esta doble artificialidad -de su "ser" y de
su "deber ser"- la legalidad positiva o formal en el Estado
constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es sólo condicionante,
sino que ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos no sólo
formales sino también sustanciales.
Podemos llamar "modelo" o "sistema
garantista", por oposición al paleopositivista, a este sistema de
legalidad.
Gracias a él, el derecho contemporáneo no programa solamente sus
formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de
las leyes y demás disposiciones, sino que programa además sus contenidos
sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores
inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración
es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica"
(Luigi Ferrajoli, "Derechos y garantías, la ley del más débil", págs. 17/20, Edit. Trotta, España).
[tomado del voto del DR. ROBERTO POMPA en “CASTRO ERIKA ANDREA C/ CASINO BUENOS AIRES S.A. COMPAÑÍA DE INVERSIONES EN ENTRETENIMIENTOS S.A. U.T.E. S/ JUICIO SUMARISIMO”]
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