*** XI.- Del mismo modo, si se concluye como ocurre en el caso
de autos que el distracto se produjo en realidad por la actividad sindical de
la actora, es decir que tuvo como causa oculta reprimir la actividad sindical realizada
por ésta, resulta que el despido dispuesto por la empleadora constituyó una
represalia dirigida no solamente a impedir la actividad sindical en el plano
individual, sino como un claro mensaje destinado a amedrentar al colectivo
laboral tendiente a evitar que puedan imitarse conductas como las que se
pretendieron evitar e impartir un claro mensaje, cuál sería las consecuencias
que les puedan reparar a los trabajadores si igualmente decidieran llevarlas a
cabo.
Ello resulta de la conclusión a la que arriban mis colegas
preopinantes cuando se admite que el despido de la actora obedeció en realidad
a su quehacer u opiniones gremiales.
La represalia constituye una etapa siguiente de un mismo proceso
como lo es la discriminación.
Así ha sido entendido en el derecho español, cuando el ya
derogado art. 32. c) del Real Decreto-Ley 17/1977 incluía entre los despidos
discriminatorios el que constituyera una "represalia".
El Convenio 158 de la O.I.T. prescribe que “Entre los motivos
que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de
trabajo figuran los siguientes:
+ ...art. 5º inc. a) … la participación en actividades
sindicales…
+ c) presentar una queja o participar en un procedimiento contra
el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos...”. y, como ya
se dijo, entre otros,
+ el Convenio 98 de la OIT cuando tutela la protección de los
trabajadores contra todo acto que tenga por objeto (art. 1.b) despedir a un
trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo.
Tuve oportunidad de resolver que importa un despido represalia
vedado en forma expresa por el Convenio 158 de la OIT cuando "se expulsa
al que reclama o peticiona" (como Juez a cargo del Juzgado Nro. 38 del
Fuero, S.D. 3368 del 25/9/07, en autos "Juares Albino c/ Frigorífico
Máximo Paz S.A. s/ Despido").
Soy de opinión que no podrá alegarse que el Convenio 158 de la
OIT no ha sido ratificado y que por eso no resulta aplicable.
No comparto esa tesitura por cuanto comprendiendo dicho convenio
derechos que han sido considerados por la OIT como fundamentales, como el
derecho a la sindicalización y a la no discriminación, considero que resulta
auto aplicable en virtud de
+ la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales del
Trabajo del año 1998 del mismo organismo a la que ya se aludiera, por contener
principios fundamentales del hombre, consagrados por la propia OIT, con alcance
sus disposiciones de orden público internacional, es decir
+ de ius cogens, entendido "como norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto, que no
admite acuerdo en contrario
+ y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter, por tratarse de
normas imperativas de derecho internacional y que deben ser acatadas por los
Estados, como lo prescribe el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos
de los Tratados" (cfe. Roberto C. Pompa, Nulidad del despido
discriminatorio. En camino a su consolidación", Revista La Causa Laboral,
nº 41, Agosto 2009, p. 11).
Entiendo que el Máximo Tribunal admitió esa posición al menos de
manera indirecta y preliminar cada vez que aludió
+ a la aplicación de esa declaración de principios de la OIT y
su aplicación inmediata como fundamento de sus pronunciamientos (cfe. CSJN,
caso "ATE" citado);
+ cuando reconoció la aplicación inmediata de normas
internacionales pese a su falta de ratificación por nuestro país (cfe. CSJN,
caso "Manauta" del 2/12/99, considerando VIIº) y,
+ ya de manera directa y explícita, cuando lo invocó como
fundamento de derecho al resolver la causa “Alvarez Maximiliano y otros vs
Cencosud S.A. s/acción de amparo” (del 7/12/2010, considerando 7°), ya citada,
cuando sostuvo
+ que “el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
en su calidad de intérprete del PIDESC, no ha dejado de considerar que los
alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del
Convenio 158 de la OIT, al menos en cuanto “impone, en particular, la necesidad
de ofrecer motivos válidos para el despido, así como el derecho a recursos
jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente” (Observación General
n° 18).
Y, es de importancia subrayarlo, dicho Convenio, además de
excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación
de la relación de trabajo (art. 5.d) prevé que los tribunales llamados a
resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación
puedan, en este último supuesto, “anular la terminación” y “ordenar la
“readmisión” del trabajador (art. 10).
A conclusiones análogas conduce el abanico de instrumentos
internacionales que también enuncian y resguardan el “derecho a trabajar” (Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 23.1.; Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. XIV y Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, art. 5.e.i),
contemplando el Protocolo de San Salvador la “readmisión en el empleo”.
Ya he señalado que le corresponde a la víctima de la
discriminación, en el caso el trabajador, la elección de la vía de la
reparación, como a los jueces elegir del amplio abanico de normas la que le
resulte más favorable.
Considero que la referencia expresa que hace el Máximo Tribunal
de Justicia de la Nación a partir del precedente “Alvarez” citado, zanja la
discusión sobre la auto aplicabilidad del Convenio 158 de la OIT, en tanto el
mayor Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país no podría invocar como
fundamento de sus decisiones normas que no existen, o que no resulten
aplicables.
XII.- Por lo dicho hasta aquí, en palabras del Máximo Tribunal,
"los derechos constitucionales tienen naturalmente un contenido que por
cierto le proporciona la propia Constitución.
De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y
que a la par echaría por tierra el mentado control: que la Constitución
Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el
legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos,
cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último"
(cfe. CSJN, caso "Vizzoti"), con lo cuál podría caerse en la paradoja,
como enseña el Dr. Bidart Campos (en "El panorama de los derechos humanos
a fin de siglo", JA 80º Aniversario) "que se proclame por un lado que
una constitución es soberana y por otro se requiera del legislador común para
aplicarla", correspondiendo recordar que "garantizar" un derecho
significa remover todos los obstáculos para que pueda gozarse de su ejercicio
(cfe. CSJN, caso "Giroldi" ya citado).
Señala por su parte el Doctor Rolando Gialdino que
"los derechos económicos, sociales y culturales han sido
considerados en el panorama general del derecho internacional de los derechos
humanos según diferentes criterios.
"Todos estos se proyectan de manera inevitable sobre el
respeto, protección y realización de los mencionados derechos, así como sobre
"+ la aplicación e interpretación de las normas que los
reconocen,
"+ su justiciabilidad y
"+ las respectivas obligaciones de los Estados entre otros
muchos aspectos" (cfe. Roldando E. Gialdino, en "Investigaciones 2
(1999)", pág. 361, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte
Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina).
El mismo autor sostiene que "la dignidad humana es causa de
los derechos humanos, por cuanto es de ella que se "desprenden",
"derivan" o "emanan" los derechos humanos" (ídem,
"Investigaciones 2/3 (2002), pág. 549).
En el mismo sentido, la Asociación Latinoamericana de Jueces del
Trabajo en su declaración titulada "Frente a los despidos de trabajadores
en la crisis global", emitida en abril de 2009 señala en lo pertinente:
"…La operatividad y autoaplicación de las normas
internacionales de derechos humanos habilitan al trabajador discriminado a
demandar la nulidad del despido discriminatorio y a la reparación de los daños
y perjuicios sufridos, aun cuando no existan normas legales nacionales que
regulen específicamente esta situación…".
En concordancia con ello, la C.I.D.H. ha dicho que:
"...156. Este Tribunal señala que son numerosos los
instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel
interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe
realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja
a la persona humana, en este caso, al trabajador.
"Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía
entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría
causar un perjuicio para el trabajador.
"Así, si una práctica interna o una norma interna favorece
más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho
interno.
"De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia
al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos
estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente...” (conf.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los
migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de
2003).
El acto de ratificar la Convención Americana supone la
obligación no sólo de respetar la vigencia de los derechos en ella reconocidos,
sino también "de garantizar la existencia y el ejercicio de todos ellos,
sin jerarquización o diferenciación alguna" (C.I.D.H., Informe anual 1993,
Res. 14/93. Caso 10.956, ps. 356/357, México, en "Repertorio de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, p.
169).
La C.I.D.H. en su sentencia del 29 de julio de 1988 en el caso
"Velásquez Rodríguez" consideró que "la obligación de respetar y
garantizar el ejercicio de los derechos humanos contenida en el artículo 1.1.
de la Convención Americana "implica el deber de los Estados Partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos" (Informe anual 1990/91. Res. 8/91. Caso 10.180, p. 272.
México).
Y garantizar implica "la obligación del Estado de tomar
todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir
para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención
reconoce" (CIDH, OC.11/90, párr. 34. Informe anual 1993, Res. 6/94. Caso
10.772, p. 196. El Salvador).
Se trata en efecto, de "los conceptos de deber de respeto y
de deber de garantía de los derechos fundamentales a cargo de los Estados.
Ambos deberes estatales, de respeto y de garantía, constituyen
la piedra angular del sistema de protección internacional, pues ellos remiten
al compromiso internacional de los Estados de limitar el ejercicio del poder y,
aún de su soberanía, frente a la vigencia de los derechos y libertades
fundamentales de la persona humana.
El deber de respeto implica que los Estados deben asegurar la
vigencia de todos los derechos contenidos en la Convención mediante un sistema
jurídico, político e institucional adecuado para tales fines.
Por su parte el deber de garantía implica que los Estados deben
asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios
jurídicos específicos de protección que sean adecuados, sea para prevenir las
violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas
o a sus familias frente a casos de abuso o desviación del poder.
Estas obligaciones estatales van aparejadas del deber de adoptar
disposiciones en el derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos
los derechos consagrados de la Convención (artículo 2).
Como corolario de estas disposiciones, existe el deber de
prevenir las violaciones y el deber de investigar las producidas, pues ambas
son obligaciones que comprometen la responsabilidad de los Estados.
Este conjunto de obligaciones de los Estados está relacionado
con la disposición que reconoce el derecho a la debida protección judicial,
prevista en el artículo 25 de la Convención Americana" (Informe anual
1995. Res. 1/96. Caso 10.559, ps. 162/163. Perú).
Así, también ha resuelto la C.I.D.H. que:
"167 ... la obligación general de los Estados establecida
en el artículo 2 de la Convención Americana incluye la adopción de medidas para
suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una
violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de
normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de
dichas garantías" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco
Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 165.
Caso "Baena Ricardo y otros", sentencia de 2 de febrero de 2001,
serie C Nº 72, párr. 178).
La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que
tutelan los derechos fundamentales de las personas no son un cúmulo de textos
jurídicos o reglas normativas, sino la expresión del desarrollo cultural de los
pueblos, por lo que debe ser cultivada por los vientos de justicia, siguiendo
el ritmo universal de la justicia, de manera que cada uno de los miembros de la
comunidad en esa Aldea global participen de los bienes materiales y
espirituales que ofrece el progreso de la civilización.
Como bien dice el Doctor Enrique Petracchi, "Es por medio
de la justicia que se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es,
las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (cfe. Petracchi Enrique S.,
"Derechos humanos y Poder Judicial", CSJN, Fallos: 181:209; 289:430).
De esta manera el despido discriminatorio, como el que
constituye una represalia al trabajador por su actividad sindical, tanto en el
régimen local como internacional como supralegal, tienen como rango distintivo,
reitero, que la discriminación debe cesar y ello se logra reponiendo al
trabajador en su puesto de trabajo ya que los despidos en esas condiciones son
nulos, carecen de eficacia, deben ser abonados los salarios a los que el
trabajador víctima de la discriminación se vio impedido de percibir y deben ser
reparados los daños materiales y morales ocasionados (cfe. tuve oportunidad de
resolver, como Juez de Trabajo a cargo del Juzgado Nro. 68 del Fuero, mediante
S.D. 3616 del 9/9/09, en autos "Sesto Claudio Gustavo c/ AFIP DGI
s/despido).
Sólo así se alcanzaría a mi entender la reparación en forma
íntegra (restituto integrum) de la víctima de discriminación, que consiste en
el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias
que la infracción produjo, como el resarcimiento de las costas y los gastos en
que hubieran incurrido las víctimas o sus derechohabientes con motivo de las
gestiones relacionadas con la tramitación de la causa ante la justicia (cfe,
C.I.D.H., caso "Baena", ya citado).
En síntesis, la proscripción de la discriminación no admite
salvedades o ámbitos de tolerancia que funcionarían como santuarios de
infracciones, sino que se reprueba en todos los casos (cfe. CIDH, Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes, voto del Juez García Ramírez, párr. 20).
Por todos los argumentos expuestos, como lo anticipé, adhiero al voto del Dr.
Balestrini.
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