III LOS CARACTERES ONTOLÓGICOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
1) Propuesta de análisis
La configuración de la Teoría Pura del Derecho del Trabajo que
tratamos de encarar requiere esencialmente el requisito de la depuración
permanente.
Esto significa la eliminación en las soluciones del Derecho del
Trabajo adoptadas, o sea definir toda contaminación o desviación interesada del
capital o del sistema político o sectores asociados en tanto estamos en un
régimen bipolar de capital y trabajo del sistema capitalista o de economía de
mercado, ya sea en el área del espacio desarrollado o subdesarrollado.
Ese objetivo enunciado implica necesariamente el contralor de
cuatro aspectos temáticos esenciales que son los siguientes:
1) El establecimiento y adjudicación de los caracteres
irrenunciables y esenciales al Derecho del trabajo como ciencia del Derecho
-según denominación de KELSEN- que imponga el respeto firme de las
consecuencias jurídico técnicas de los caracteres implantados.
2) Realizar la custodia jurídica de las fuentes del derecho del
trabajo indispensables para el mantenimiento de su identidad filosófica laboralista.
Esa defensa es imperativa porque como rama jurídica se encuentra
acosada por revisionismos adversos u oponentes como no lo está ninguna otra
rama jurídica en tanto está enclavada en la conflictividad de lucha de clases.
3) La adopción y jerarquización de los Principios del Derecho
del Trabajo rectores de toda disciplina jurídica que traduzca los fines como un
humanismo en las instancias de creación, de interpretación o integración del
derecho positivo.
4) Estar dotado de un factor instrumental que la doctrina y
jurisprudencia, a nuestro juicio, no suelen jerarquizar en su real dimensión en
el rol que ha cumplido de carácter decisivo para el nacimiento del Derecho del
Trabajo y su evolución que es el sindicalismo independiente del poder político
y económico y defensor de la clase trabajadora frente a una clase patronal.
Hacemos remisión en este aspecto a los capítulos IX y X del
libro ya citado de BARBAGELATA en que examina ese asedio que debe enfrentar la
disciplina.
Los institutos o factores temáticos enunciados pueden y deben
ejercer una vigilancia y orientación de alta importancia de un Derecho de
Trabajo integral.
El examen de estos aspectos nos ocupará los próximos capítulos.
Y consideramos que desde el estudio de esos cuatro ejes temáticos puede
delinearse la aspiración de un derecho que contemple los objetivos esenciales
del Derecho del Trabajo pensado como puro.
Como lo hemos reiterado, los caracteres del Derecho del Trabajo
constituyen una de las claves del Derecho del Trabajo Puro.
Consideramos por eso que dichos caracteres deben ser a
condiciones esenciales y permanentes de la rama jurídica.
Por la infracción de los mismos o su ausencia invalidan la
esencia del sector jurídico y de la norma que se pretende aplicar.
Planteamos en este trabajo que los caracteres deben ser:
1) La autonomía absoluta;
2) El carácter antropocéntrico,
3) La irrenunciabilidad y
4) La tuitividad.
Estamos queriendo señalar que la omisión de cualquiera de esos
caracteres desidentifican a la norma como co-integrantes del Derecho del
Trabajo.
La razón es clara, si no es autónomo pasará a estar penetrado
por otras disciplinas o ramas y sus principios.
Si no es antropocéntrico perderá su centralización en la
condición humana propia del Derecho del Trabajo por su naturaleza humanista.
Si no es irrenunciable desaparecerá la custodia esencial frente
a la desigualdad con el patrono y la debilidad del trabajador,
*** y si no es tuitivo omitirá un deber indiscutible de
protección del más débil y no se podrá usar la eventual desigualdad
compensatoria preceptuada y adoptada por el Derecho del Trabajo para el
principio de igualdad en su adaptación al Derecho de Trabajo.
Esos caracteres ejercen una vigilancia y orientación para
aplicar los principios de creación, interpretación o integración de la norma.
Nos ocupará su desarrollo y la expresión de los mismos en los
principios de la disciplina
Los caracteres revisten un carácter de absolutos no admitiendo
excepcionalidad o anulación o flexibilización.
2) LA AUTONOMÍA ABSOLUTA
Esto implica que toda la materia fáctica conflictiva que se
presente respecto del Contrato de Trabajo será resuelta sin la aplicación de
otras ramas, sea el Derecho Civil, el Derecho Comercial o el Derecho
Administrativo entre otros, en aquellos casos de estructuración del derecho
positivo laboral o en la interpretación en caso de oscuridad de la norma o
vacío o laguna de la norma laboral aplicable.
Esto no implica descalificación de esas otras ramas sino el
apego a un eje fundamental del pensamiento jurídico que es el de la adecuación
de la norma a la identidad de su objeto.
Por eso tampoco esta autonomía absoluta supone la independencia
de todo principio jurídico compartido por otras ramas en base a lo cual algunas
posiciones teóricas han sostenido con error la pretensión del rupturismo por
parte del Derecho del Trabajo.
Es decir que aún la autonomía absoluta importa reiterar
principios también de otras ramas que no perjudiquen el finalismo del Derecho
del Trabajo de lo que puede ser ejemplo el derecho de defensa, el derecho a la
indemnización del daño entre otros pero siempre adaptados y evaluados conforme
al particularismo del Derecho del Trabajo.
Puede ser ejemplo de esto el principio de igualdad que si bien
se reafirma en el Derecho del Trabajo, lo es admitiendo la desigualdad
compensatoria eventual fundado en el hecho de que cuando las partes
comprometidas son desiguales, la igualdad mecánica del Derecho Civil, es
desigualdad en la vida real del conflicto entre desiguales.
Por esta razón ejemplificando lo expuesto rechazamos la
supresión en la norma modificativa de la ley 18.572 respecto de la supresión de
la obligación de depósito del empresario apelante para poder ejercer ese
derecho.
Igualmente y de la misma ley el principio de la admisión de la
desigualdad compensatoria se aplicó correctamente para las diferencias entre el
patrono y el trabajador en el acceso a la primera audiencia. Esa desigualdad
compensatoria no se admitió en la ley modificativa.
3) EL CARÁCTER ANTROPOCÉNTRICO DEL DERECHO DEL TRABAJO
El segundo carácter del derecho del trabajo es la condición de
antropocéntrico.
Entendemos por este carácter filosófico jurídico que debe poseer
un Derecho del Trabajo auténtico, que sus soluciones deben preservar en primer
grado el respeto del ser humano trabajador y especialmente para evitar que la
descentralización o extracción de su energía no importe una cosificación
virtual de su persona.
Esto significa que la centralidad en las decisiones adoptadas
debe radicar en el ser humano comprometido en la relación jurídica.
Hemos recibido del pasado una humanidad de desiguales. El
carácter antropocéntrico debe procurar soluciones que operen la corrección de
la desigualdad y entre el objetivo de lucro emergente para el patrono de la
relación y la condición del trabajador debe predominar el humanismo del
predominio de la condición humana frente a la materialidad económica.-
El contraste entre norma formal y la realidad ha determinado
soluciones equívocas e inadecuadas si se tiene en cuenta el objetivo de un
Derecho Laboral puro en cuanto a la rígida aplicación de sus principios.
Pensando en la incidencia de este carácter en cierto modo
filosófico jurídico de la jerarquía máxima del enfoque antropocéntrico creemos
que nunca podría haberse mantenido el criterio de legitimidad del despido
incausado que viene soportando nuestro Derecho Positivo que es absolutamente falto
de equidad y violatorio del artículo 53 de la Constitución.
En el sentido racional propio del derecho son admisibles
decisiones respaldadas en causas determinadas.
Supone actitudes con referencia de causa, pero no la extinción
de la relación sin que el trabajador haya provocado la decisión desde el
momento que el silencio del patrono en cuanto a causa convierte el acto del
despido en una represión ajena a la racionalidad fundante del Derecho a que se
aludió.
También y sólo a título de ejemplo y sin ninguna pretensión de
exhaustividad dos situaciones graves de carácter forense son la aplicación de
la tesis de la teoría del acto propio transplantada indebidamente del derecho
Civil al Derecho Laboral.
Y una novedad, la aplicación de la jactancia en el Derecho
Laboral imponiéndole al trabajador jurisprudencialmente un plazo para accionar
emergente del Derecho Civil, cuando por norma expresa sólo puede ser presionado
por el plazo prescripcional del año del Derecho del Trabajo.
Sin perjuicio de que lo expresado es solo ejemplificación, de
algún modo compromete hacia el futuro operar a una higienización ética del
Derecho positivo si aplicamos el antropocentrismo humanista como carácter de
nuestra rama.
4) IRRENUNCIABILIDAD
El tercer carácter del Derecho del trabajo es el de la
irrenunciabilidad.
El Derecho del Trabajo es irrenunciable y como fundamento
prioritario para sostener esta tesis es que la materia esencial también es
indeclinable.
Representa, nada menos, que el Derecho del Trabajo como el motor
de la declaración del segundo paquete de los derechos humanos económico y
sociales.
La Revolución Francesa por la inspiración de la clase que la
generara, desarrolló los derechos humanos políticos en tanto la burguesía requería
el instrumental jurídico para consolidar su poder ante el ancien régime, pero
no habilitó los derechos humanos de las clases trabajadoras pese a que habían
sido también impulsoras de la revolución.
El proceso del movimiento sindical, con la participación
política de los sectores que movieron las revoluciones del 48 y la Comuna de
París con la inspiración marxista y de la Primera Internacional, en las
Constituciones de Weimar y de Querétaro ligada a la Revolución Mexicana, por
primera vez en la historia una sección de esas constituciones lanzaron el
impacto de la constitucionalización social y los derechos humanos de la clase
trabajadora y en forma genérica los derechos humanos económicos y sociales.
Esos derechos humanos de acuerdo al artículo 7 de la
Constitución uruguaya son irrenunciables salvo ley de interés general que
establezca limitaciones y eventualmente privaciones.
Debe tenerse en cuenta la importancia del art. 30 de la ley
18.572 en relación con los derechos humanos en tanto, al establecer la nueva
fuente del bloque de constitucionalidad, completa el alcance de los art. 332 y
72 de la Constitución con la valiosa vigencia del derecho humanitario
internacional, al cual será imprescindible recurrir en el futuro para la
imperatividad de los derechos humanos que han contado con la garantía del art.
75 .
La desatención del art. 7 de la Constitución es una infracción
que se está cometiendo en forma reiterada en nuestro medio jurídico por
convenios colectivos que rebajan los salarios como préstamo patronal o admiten
la reducción o rebaja violando el Principio de Irrenunciabilidad.
Un Derecho del Trabajo Puro, no podría tampoco como ejemplo,
habilitar la regularidad de oponer la excepción de acto propio ya aludida.
Esto sea dicho aclarando que, además de esta objeción a la
excepción de acto propio, procede impugnarla también por violación del carácter
autonómico.
Si se alude a algunos ejemplos, desde este modesto intento, es
para ver si las fallas que se registran en la actividad forense derivan de
omisión de encarar rasgos esenciales de un Derecho puro.
La idea de ensayar la hipótesis de un Derecho del Trabajo que
responda a la Teoría Pura del Derecho del Trabajo compromete la definición de
situaciones problemáticas del tema irrenunciabilidad sin perder el derrotero
fijado.
Recordamos que a su vez el articulo 332 de la Constitución
dispone que la falta de reglamentación será suplida por los Principios
Generales de Derecho y las Doctrinas generalmente admitidas
Y el citado artículo 7 de la Constitución dispone que
"""“Los habitantes de la República tienen derecho
a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y
propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes
que se establecieron por razones de interés general”.
Cuando hemos señalado que esa pureza jurídica como lo sostenía
KELSEN debía alcanzarse librando a la disciplina de cualquier transacción o
perturbación derivada de circunstancias fácticas o conceptuales que
impurifiquen el análisis jurídico.
Aún cuando puedan ser útiles en el orden pragmático, se impone
deslindar algunas situaciones específicas que pretenden encubrir la violación
de la irrenunciabilidad.
El carácter de la irrenunciabilidad debe agregar la previsión
frente a fórmulas de renunciabilidad encubiertas tendientes a sortear la
prohibición directa de toda renuncia de derechos en casos límite, como pueden
serlo las figuras jurídicas de la transacción, la novación, la prescripción, la
renuncia y el jus variandi.
En primer término señalamos la novación como modo de modificar
el contrato de una situación jurídica preexistente.
En una Teoría Pura del Derecho del Trabajo como la que se
intenta, solo se puede entender la irrenunciabilidad como absoluta y en tanto
la novación instaura el presupuesto de la libertad de consentimiento del
trabajador para novar modificando el contrato, sin tomar en cuenta los
controles sobre la verdad jurídica de la novación admitida.
Alguna tesis ha sostenido la validación de la novación cuando
nace de la voluntad del trabajador.
Es muy difícil determinar la voluntad del trabajador en cuanto a
la promoción de la novación, ya que solamente un fenómeno similar a la
transacción podría permitir que un juez en “intra pleito” pudiera determinar la
naturaleza de la iniciativa novatoria.
No puede olvidarse que la aceptación forzada de una novación por
el trabajador podía significar también la violación del principio de ajenidad,
admitiéndose alteraciones favorables al empresario y no queridas por el
trabajador.
Con respecto a la transacción tiene validez la posición que
entiende que la misma solo puede existir en Derecho del Trabajo “intra
pleitos”, porque es de la única manera que existe alguna capacidad para
determinar si se dan las recíprocas concesiones cuya efectividad, conforme al
Código Civil, es ineludible.
Esto lleva a sostener la invalidez de una transacción celebrada
en el Ministerio de Trabajo pues el funcionario abogado, tiene capacidad
técnica pero no tiene imperium para juzgar sobre la existencia de ese requisito
esencial de las recíprocas concesiones.
Se adiciona a lo expresado respecto a la novación, que
frecuentemente si bien se la admite fundándola en una causal justa del patrono
respecto de las necesidades de su empresa, igual se lesiona un derecho
irrenunciable del trabajador.
Esto importa, además, hacer predominar el interés patronal y
violar el Principio de ajenidad del trabajador respecto del riesgo empresarial.
En el orden subjetivo se ha sostenido que la condición de alto
empleado, que se supone más libre en cuanto al consenso, habilitaría la
novación.
Sin embargo, la jerarquía del cargo no puede alterar la garantía
genérica de la irrenunciabilidad, porque la naturaleza del cargo no es elemento
cierto que habilite la violación de ese principio, y el carácter de orden público
de las normas.
Tampoco puede descartarse que una exigencia de novación a un
alto empleado puede encerrar la búsqueda del despido.
El carácter de irrenunciabilidad es de trascendencia porque
atendida la reconocida desigualdad inherente a la relación de trabajo, sería
fácil para el patrono imponer como aparentemente voluntaria una pretensión
ilegítima del empleador exigiendo la supresión de determinados derechos.
De no existir este carácter de irrenunciabilidad proliferarían
los contratos de trabajo en los que podrían aparecer los trabajadores
suscribiéndolos para poder ser admitidos a las tareas aceptando la suspensión
de derechos laborales.
Puede pensarse que no se admitiría la suscripción de un contrato
que no contuviera y aceptara las exigencias de renuncia impuestas por el
patrono respecto del descanso o licencia o salario mínimo o aceptación de las
normas disciplinarias.
Si bien nuestra Constitución tiene reconocida la autonomía
individual en el artículo 10, el contexto constitucional constituye el límite
de los derechos humanos laborales que impiden la libertad absoluta de las
estipulaciones como también la indefensión en una eventual negociación de
carácter colectivo.
Y además, los límites del Derecho Internacional del Trabajo como
el PIDESC y también el artículo 7 de la Constitución ponen su freno al eventual
cese voluntario o promovido por coacción del empresario.
Claro está, que esto lo suponemos en el plano de la previsión
formal, ya que sin dudas el sindicalismo y también sectores políticos se
negarían a admitir una derrota del Derecho del Trabajo, como implicaría la
pasividad frente a tal crisis de existencia.
Correspondería analizar una forma también de renuncia pero
tácita, que es el instituto de la prescripción.
En la misma posición de contados laboralistas, consideramos que
la prescripción es una renuncia tácita que no puede admitirse por las garantías
de orden público.
Con la prescripción, el empleador con el transcurso del tiempo
adquiere un beneficio injusto que se saca del patrimonio del trabajador.
Si bien se invoca la seguridad jurídica del patrono, no se
evalúa debidamente la gravedad de la existencia de un incumplimiento y un
enriquecimiento sin causa.
Se pretende afirmar, como valor a lograr, que el patrono con el
transcurso del tiempo pueda adquirir la tranquilidad ya que su incumplimiento
en el pago no va a configurar el requerimiento judicial normal.
La eventual tranquilidad patronal invocada es también violación
del principio de ajenidad, haciendo correr a cargo del trabajador la pérdida,
por lo menos en debate judicial, de sus créditos laborales.
Menos seguro, dada la desigualdad existente, se sentirá el
trabajador si se aplica la prescripción.
Asimismo, la prescripción sigue siendo instituto del Derecho
Civil que implica de algún modo también la violación del principio protectorio
en tanto, aparece como elemental garantía imperdible que el trabajador pueda
reclamar en cualquier momento su derecho en la medida de que su libertad en el
plano jurisdiccional contra el patrono, al existir en este país el despido
libre, puede acarrear la reacción patronal del despido.
En lo que se refiere al acuerdo voluntario ya mencionado,
corresponde aclarar que en el campo jurisprudencial el acuerdo voluntario como
figura transaccional se desarrolla en el escenario de la empresa y es aprobado
en el Ministerio de Trabajo en la convocatoria respectiva, violándose por esta
mecánica la exigencia de la asistencia letrada de la ley 16.995, pues no se
aplica la preceptividad de dicha asistencia, que sí es ineludible en las
audiencias por citación del trabajador.
Se señaló al jus variandi como instituto que, aceptado lisa y
llanamente por el trabajador, podía importar también una violación de la
irrenunciabilidad.
En este aspecto tenemos una posición firme en cuanto el jus
variandi solo debería ser admitido en el marco del hueco de indefinición que
tiene todo contrato de trabajo en las formas de ejecución del contrato.
En cambio, toda alteración que no revistiera ese carácter, más
allá de que están previstos correctivos por nuestra disciplina, que podrían
caer en las observaciones respecto a la novación, en tanto el ejercicio por el
empleador del jus variandi es una pretensión de modificación del contrato.
La única particularidad es que la doctrina ha elaborado un
cúmulo de requisitos para habilitar el jus variandi que se aplican en la
jurisprudencia pero que de algún modo tiene contenidos de trabas y prohibición
de alteraciones injustificadas que están dependiendo de la eficacia del control
judicial.
Pero tiene la ventaja dicha situación que la eventual novación
posee el contralor como lo hemos señalado antes del “intra pleitos”.
5) TUITIVIDAD
El carácter de tuitividad o protección fundamentalmente en razón
de su nombre, ha promovido desde ciertas fuentes, reservas en su admisión,
sosteniendo que implica un eventual riesgo de la arbitrariedad por su
definición en cuanto al alcance de esa tuitividad.
Esta objeción no resulta válida porque la doctrina y
jurisprudencia han desarrollado ciertas reglas y pautas que aseguran que la
tuitividad tenga controles jurídicos normales, los que hacen que la tuitividad
se ajuste al debido respeto de la imparcialidad que es esencial al rol de la
Justicia.
A ello se refieren los criterios de aplicación de la norma más
favorable, la situación más beneficiosa o la interpretación más favorable,
requiriéndose siempre la legitimidad de preexistencia de una “res dubia”.
Por supuesto entendemos que la posición más favorable al
trabajador tiene una justificación en tanto que no sería más que otro caso de
desigualdad compensatoria derivada de que la negociación se entabló entre
desiguales, y como es sabido la desigualdad compensatoria es el juicio
favorable para la parte más débil.
Por eso no existe arbitrariedad. Vale decir también que no es
tan atípico el caso ni exclusivo del Derecho del Trabajo este principio de favorabilidad
en tanto la fórmula “in dubio pro operario” tiene su equivalente en el derecho
penal en el “in dubio pro reo” y en el Derecho Civil mismo, en el beneficio
para el deudor (“favor debitoris”).
Sin duda el fundamento constitucional emana, en forma
indiscutible, del art. 53 y el complemento del art. 54 de la Constitución.
El 53 estableciendo el principio general de que el trabajo
estará bajo la protección de la ley, y el 54 las normas que acuerdan protección
a derechos concretos, en beneficio del trabajador.
La tuitividad laboralista como carácter, es privilegio puntual y
tiene procedimientos para su solución, en tanto la desigualdad laboral es de
una clase social y permanente por la naturaleza de la relación de trabajo.
Para el objetivo de máxima tuitividad sería preciso que la
fórmula “in dubio pro operario”, (que cierta jurisprudencia no reconoce cuando
no se ha probado en juicio la relación de trabajo), en un Derecho de Trabajo
puro, fuera aceptada.
Asimismo, que la duda conocida acerca de la aplicación de la
norma más favorable, en la hipótesis de aplicación global o fraccionada que se
discute, se solucionara adoptando la que resulte más favorable para el
trabajador.
Aparece como necesaria una legislación de sostén al igual que en
otros casos de protección de derechos del trabajador, para no depender de la
incertidumbre jurisprudencial por la diferencia de criterios. -
De igual modo en el terreno jurisprudencial se está atacando el
derecho a la justa remuneración en base a una figura civil como el fideicomiso,
que el empleador utiliza para delegar un pago pero con reducción de salario y
el cambio pretendido inclusive del patrono por el fiduciario lo que ha sido
admitido por la jurisprudencia.
Es cierto también como lo ha señalado el neo-constitucionalismo
que algunas normas constitucionales aparecen solo como teóricas al haberse
omitido su reglamentación, no obstante la incidencia del art. 332 de la
Constitución.
| Hacia una teoría pura del Derecho del Trabajo | |
| Tipo de documento: | texto impreso |
| Autores: | Helios SARTHOU (autor) |
| Lugar-Editorial-Fecha: | Montevideo : FUNDACION ELECTRA , 2012 |
| Colección: | Cuadernillos de la Funcación Electra ; 7 |
| Descripción física: | 32 p. |
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