LEY RIESGO DE TRABAJO - indemnización sistémica - inconstitucionalidad del art. 6.2 de la L.R.T. - enfermedades profesionales - quien alega una posición o hecho jurídico debe probarlo - principio de adquisición de la prueba, - la errónea y acotada valoración de la prueba reunida en la causa - examen preocupacional - artrosis y los microtraumatismos de origen laboral - vinculación causal - afecciones columnarias - control de constitucionalidad -control de convencionalidad -

Autos:"GONZALEZ, ALBERTO ALCIDES C/ CONCORDIA CARNES S.A. Y OTRA S/ COBRO DE PESOS (INDEMNIZAC. DAÑOS Y PERJUICIOS - ACC. TRAB.)" - (Expte. de Sala Nº 6430) - Juzgado del Trabajo Nº  2 - Expte.  68.-

SINTESIS:

.......El carácter sistémico de la acción promovida conduce necesariamente a su rechazo contra la empleadora codemandada en autos.

               

......."...en el sistema de la L.R.T. (escogido por el actor al demandar) el empleador sólo responde directamente ante el damnificado en el caso de tratarse de un autoasegurado -art. 30, L.R.T.- o en el supuesto de haber incumplido su obligación de afiliarse a una A.R.T. -art. 28, inc. 1.), de la Ley- (confr. Néstor T. CORTE - José Daniel MACHADO, SINIESTRALIDAD LABORAL Ley 24.557, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1996, p. 205, pto. 2. y siguientes),

.......Tampoco estamos frente a un reclamo por reparación integral de daños contra el empleador, supuesto en el que, previa declaración de inconstitucionalidad del art. 39 ap. 1 de la L.R.T. y debida acreditación del cumplimiento de los presupuestos generadores de responsabilidad civil, el trabajador pudiere obtener el dictado de una condena respecto de éste"

.......como consecuencia de la inconstitucionalidad del art. 6, ap. 2 de la L.R.T. declarada por el sentenciante (cfr. fs. 224, punto 1.), el Tribunal que integro se encuentra plenamente habilitado para determinar si las afecciones que padece el accionante constituyen o no patologías por las cuales la A.R.T. deba responder.

.......el dictamen pericial no es vinculante para el juez, ya que es éste quien ejerce la potestad jurisdiccional y debe apreciarlo conforme las reglas de la sana crítica 

.......El art. 6, ap 3, b) de la L.R.T. establece que: "Están excluidos de esta ley: (...) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la relación laboral y acreditadas en el examen médico preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación".

.......La falta de examen médico preocupacional impide -dentro de la normativa aplicable al caso planteado en autos- considerar que la incapacidad que afecta al trabajador es preexistente a su ingreso como empleado de Concordia Carnes S.A., "toda vez que a estar a lo dispuesto por el art. 6, ap. 3 punto b) de la ley 24.557, la acreditación mediante examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la Autoridad de Aplicación deviene en condición ineludible para que las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral queden excluidas de los alcances de la misma ley

....... "Acreditada la preexistencia, la aplicación de esa disposición abre, al menos, dos posibilidades: 1) que no exista examen preocupacional o que el realizado no reúna los recaudos expresamente indicados por la ley, hipótesis en la cual opera la indiferencia de la concausa y por la que el trabajador tendrá derecho a recibir las prestaciones en especie y dinerarias en su totalidad; 2) que se cuente con el examen preocupacional llevado a cabo con arreglo a la legislación vigente, supuesto en el que se deberá "resarcir la porción de daño que se agregue a la preexistente en conexión con el accidente o las condiciones laborales" (cfr. Mario E. Ackerman y Miguel A. Maza, "Ley sobre Riesgos del Trabajo", Rubinzal Culzoni Editores, pág. 284 y 285)"

....... "...en el ámbito de la L.R.T. (confr. art. 6, 3.b), el único medio útil para acreditar enfermedades preexistentes al inicio de la relación laboral es precisamente aquel primer examen, lo que resulta demostrativo de la relevancia que el mismo reviste" 

.......ante la imposibilidad de acreditar en la especie la preexistencia de las enfermedades que aquejan al trabajador (cfme. art. 6, ap. 3, b) de la L.R.T.) bastará demostrar que el trabajo ha actuado como un factor concurrente, agravante o desencadenante del estado físico deficitario para que la totalidad de la incapacidad se considere indemnizable.

.......Dentro del marco normativo reseñado (cuya interpretación y aplicación es competencia propia y exclusiva de los jueces del trabajo al momento de resolver los casos traídos a su tratamiento), resulta entonces improcedente focalizar el eje del análisis en el origen de las patologías, ya que la cuestión gira en determinar si el factor laboral ha tenido incidencia en el desarrollo de aquéllas o pudo verosímilmente haber servido como una influencia agravante o desencadenante de las mismas.

......."Resulta necesario en el proceso que el perito explique las operaciones efectuadas y fundamente la opinión dada en el dictamen pericial. En su defecto, el juez no puede valorarla o tiene que desechar sus conclusiones por infundadas"

.......La ausencia de un fundado y pormenorizado análisis sobre la posible vinculación causal entre las dolencias del actor, las tareas concretas que éste realizaba y los riesgos de las mismas, evidencian que, tal como se anticipara, el dictamen médico no es suficiente para resolver la cuestión medular de la litis, es decir, la incidencia del factor laboral en las enfermedades que lo incapacitan.

.......las labores del trabajador dependiente de la empleadora afiliada no resultan hechos ajenos a la aseguradora, desde que, como señala la Corte Suprema, las A.R.T. han sido "destinadas a mantener un nexo `cercano´ y `permanente´ con el particular ámbito laboral al que quedaran vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen", lo cual exige, "primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral" y "seguidamente, el obrar de éstas sobre esta realidad" (cfr. C.S.JN., autos "TORRILLO, Atilio Amadeo y otro s/ Gulf Oil Argentina S.A.", 31.03.2009).

.......Establecida la índole de las tareas desarrolladas por el accionante y la modalidad con la que fueron ejecutadas en el ámbito del establecimiento de la empleadora, es necesario analizar y establecer si las mismas fueron susceptibles de actuar como un factor concurrente, desencadenante o agravante de las patologías que incapacitan laboralmente al actor.

.......doctrina autorizada en Medicina del Trabajo,  se comprueba una relación entre las tareas de esfuerzo físico o agresión climatológica y las afecciones de cardiopatía. Entre las noxas físicas asociadas con la patología ocupacional cardiológica, se mencionan el esfuerzo y el frío. Así, respecto del primer factor, se explica que "los esfuerzos físicos intensos se consideran estados de gasto cardíaco aumentado" y, con relación al segundo, que "el frío intenso produce un aumento significativo del gasto cardíaco, del volumen sistólico, de la diferencia arteriovenosa de oxígeno y de la producción de calor endógeno. El daño dependerá de la intensidad del frío, tiempo de exposición y condiciones de higiene y seguridad en el trabajo". (cfr. LISI, Franco, Manual de Medicina del Trabajo, 2da. Edición Ampliada y Actualizada, Némesis, pág. 247/250).

......."Más allá de los antecedentes desfavorables predisponentes para contraer cardiopatía isquémica, lo cierto es que el actor estuvo sometido en el trabajo a esfuerzos físicos intensos -tal como relatan en forma coincidente los testigos, debían cargar y descargar manualmente mercadería de variado peso, entre ellos durmientes de quebracho cuyo peso oscilaba los 110 kilos con la ayuda de otra persona-, que son considerados estados de gasto cardíaco aumentado (confr. Franco Lisi, "Manual de Medicina del Trabajo", Ed. Némesis, 2a ed., p. 250) y constituyen un severo factor de riesgo de la patología cardíaca. 

.......Desde la Medicina del Trabajo también se señala que la acción de la corriente eléctrica es causa de alteraciones cardíacas (trastornos del ritmo cardíaco, con fibrilación auricular, arritmias, extrasístoles ventriculares, trastornos de la conducción A-V y bloqueo de rama, trastornos coronarios con angina de pecho). (cfr. LISI, Franco, obra citada, págs. 450/451).            

.......las tareas que el actor realizó en beneficio de la empleadora, que demandaban la realización de reiterados esfuerzos físicos y lo exponían a factores de riesgo, tales como las bajas temperaturas y contacto con corriente eléctrica, y que fueron ejecutadas sin que el operario cuente con ningún elemento de seguridad que lo protegiera de la acción de tales agentes, constituyeron un factor que verosímilmente pudo actuar como concausa o agravante en la grave patología coronaria que incapacita al trabajador.                  

.......que la ausencia de examen preocupacional impide considerar a la afección como preexistente (cfme. art. 6, 2, b) de la L.R.T.) y que de ello se impone concluir que el accionante ingresó sano al establecimiento;

.......En Medicina Laboral se explica con relación a la artrosis que "el esfuerzo ocupacional no usual se asocia con alteraciones en la articulación sometida a esfuerzo" y que "la influencia de la hiperfunción y sobrecarga articular en individuos con oficios de esfuerzos corporales, fue hallada en las articulaciones y vértebras" (LISI, Franco, ob. cit. pág. 567/568).

......."si bien hay una nueva teoría que sostiene cierto origen genético de la artrosis, "...lo que no puede discutirse es la acción agravante que sobre ella ejercen las noxas mecánicas. 

.......Franco Lisi en su tratado de medicina del trabajo, refiere que la profesión interviene en el aparato locomotor a través de las actitudes, gestos y esfuerzos necesarios para el cumplimiento del trabajo. Los gestos que superan la amplitud fisiológica de los movimientos articulares son nocivos también cuando se realizan en forma violenta o repetida. La presión continua que se ejerce sobre una superficie articular, los choques repetidos en las extremidades óseas, la ausencia de descanso muscular, el desequilibrio entre agonista y antagonistas, el frío, la humedad. Todos ellos constituyen factores injuriantes" (esta sala en autos "Pardini c. Segba S. A. s/accidente" ley 9688, sent. def. 29.746 del 29/8/97). 

.......Se ha atribuido a los microtraumatismos diarios del esfuerzo laboral, a través de los años, la posibilidad de acelerar o agravar la evolución de la artrosis". (C. N. A. T, sala I, en autos: "Dabos, Luciano c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos", 30.12.1994, publicado en: DT 1996-A , 577, Cita online: AR/JUR/3383/1994).

......."La espóndilo artrosis severa ha sido considerada enfermedad accidente cuando se encuentra acreditado el nexo causal con el trabajo realizado; médicamente consiste en procesos degenerativos que van conformándose en forma lenta y que infinidad de veces es desconocida o llegan a conocerse mucho después de haberlos adquirido, frecuentemente se manifiesta en trabajadores que se desempeñan inclinados hacia adelante y que mantienen jornadas laborales con la espalda arqueada, o por realizar tareas que exigen esfuerzos constantes por cargas o transportes de materiales u objetos pesados". (cfr.: autos: "Delgado, Víctor c/ Municipalidad de Santa Fe", 01.07.1992, AR/JUR/749/1992). 

......."Debe tenerse por probada la relación de causalidad entre la artrosis padecida por el actor y la actividad que desarrollaba para el demandado -en el caso, arriar mercadería desde el contenedor arriba del camión y desengancharla- cuando a través de la mayoría de las declaraciones testimoniales se revela que las tareas del actor eran rudas y exigentes de esfuerzos" (cfr. "P., T. c. Roman Marítima S. A. y otros", 27.04.2001, AR/JUR/1363/2001).

......."Habiendose corroborado la existencia de maniobras de esfuerzos físicos importantes, vibraciones reiteradas, repetitivas y constantes, posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo, según Art. 6 Ley 24.557 (decreto 658/96), en posiciones antifuncionales y antiergonómicas, como así también la realización de esfuerzos mal programados y la carencia de cursos de seguridad laboral tendientes a la capacitación del trabajador en cuanto a la modalidad laboral, en el medio ambiente donde el accionante realizó cotidianamente su labor durante casi treinta años y teniendo presente además que no se ha demostrado preexistencia de patologías con exámenes de preingreso, ni periódicos establecidos por la ley 19.587, corresponde encuadrar a las patologias presentadas por el actor como enfermedad profesional" (autos: "Rossi, Antonio Alfredo c/ CNA A.R.T. S.A., 25.06.2010, Ley Online AR/JUR/37274/2010).

......."Las afecciones columnarias pueden responder a factores congénitos o adquiridos. La patología artrósica depende de múltiples causas. Diversas teorías tratan de explicarla; así: la inmunológica, la alérgica, la vascular, la degenerativa, la sistémica, etc. Pero todos los autores coinciden que existe lo que se ha dado en llamar la 'teoría mecánica'. Esta teoría considera que el microtrauma iterativo o factor profesional realmente existe y no puede ser considerado como disvalioso. Así, diversas profesiones y/o tareas laborativas requieren que el trabajador adopte actitudes, gestos y esfuerzos a que obliga el cumplimiento del trabajo. Los gestos que sobrepasan la actitud fisiológica de los movimientos articulares. Los gestos que, sin sobrepasar la amplitud normal, se realizan de forma violenta y/o repetida. La presión que se ejerce sobre una articulación. Los choques repetidos que sufren las extremidades óseas. La falta de reposo muscular. El desequilibrio entre agonistas y antagonistas. En suma, la falta de observancia de las condiciones óptimas de funcionamiento del aparato articular en cuanto a amplitud, fuerza y ritmo'" (H. Desoille, J.A. Marti Mercadal, H. Scherrer y R. Truhaut, "Medicina del trabajo", Editorial Masson S.A., año 1986, 1era. edición, traducción española de "Precis de medecine du travail", pág. 495)". Y concluye en forma contundente: "toda tarea que requiera sobrecarga estática columnaria, adopción de posiciones antifisiológicas, actuará en forma indudable, como factor CONCAUSAL, en el desencadenamiento, exteriorización, mantenimiento, complicación o agravamiento del cuadro artrósico columnario".

 .......la falta de examen preocupacional no sólo constituye un obstáculo de índole legal para considerar preexistentes las dolencias -cardíaca y artrósica- que sufre el actor, sino que además constituye una circunstancia, que contribuye a formar una fundada certeza sobre el vínculo causal adecuado entre aquéllas y las tareas realizadas por González.

.......si las patologías del empleado (que ciertamente imponían que el actor no ejecutara las tareas que se le asignaron) fueron desconocidas por la empleadora y por la aseguradora ello fue así, en función de sus propias omisiones, pues vale recordar que ambos se encuentran obligados legalmente a conocer cuál es el estado de salud del trabajador y obrar diligentemente para evitar que sufra un daño.

.......los porcentajes de influencia de las concausas sobre la incapacidad final no pueden determinarse de manera aritmética.

.......Es criterio de esta Sala del Trabajo que para que se puedan determinar judicialmente los distintos porcentajes de incidencia de las co-causales sobre la incapacidad total del trabajador los interesados deben aportar en el expediente los elementos necesarios para ello. En el sub examen, de la pericia médica realizada no surge establecido porcentaje de incapacidad alguno al inicio de la relación laboral. Por otra parte, como vimos, la empleadora no realizó el examen preocupacional al actor al momento de su ingreso al trabajo, omisión que impide conocer si realmente se encontraba incapacitado en ese momento y, en su caso, en qué medida, así como también imposibilita ahora determinar el grado de incidencia de las diferentes concausas en la incapacidad del actor.                      

......."Que el `techo´ de las indemnizaciones de la LRT hasta el 5/11/09 haya sido el `piso´ del decreto 1694/09, nos indica el extraordinario proceso de desvalorización que han sufrido y su contrapartida, el indebido enriquecimiento de las ART". (RAMIREZ, Luis Enrique, Comentarios a la Ley de reforma 26773 - Riesgos del Trabajo, Editorial B de f, Montevideo - Buenos Aires, págs. 23/24).

.......el art. 1 de la L.R.T, establece, entre sus objetivos, el de reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales (inc. b). Por tal razón, las prestaciones establecidas en dicha ley no pueden desentenderse de tal finalidad primordial y, aun cuando sean establecidas en base a una tarifa, deben constituir una adecuada y razonable compensación de los perjuicios que para el trabajador derivan de las contingencias previstas en la propia ley.          

               
.......Desde la doctrina se pone de resalto que: "Cuando es el propio Estado el que, mediante una mejora en las prestaciones reconoce la insuficiencia de la tarifa, se encuentra probado a la par que no puede resarcirse a un damnificado que todavía porta el daño con una suma inferior a la que se admite como piso mínimo al momento del pago. La fecha del infortunio no puede atar a la víctima a la injusta tarifación, menos aún cuando el responsable desconoce su derecho" (FORMARO, Juan J., Riesgos del Trabajo, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2013, (Obra citada, pág. 194).

               
.......Agrego que en reciente pronunciamiento de fecha 27.11.2012, en la causa "RODRIGUEZ PEREYRA, Jorge L. y otra c/ Ejército Argentino", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ratificado en forma contundente la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad, aunque no exista petición expresa de parte, sosteniendo inclusive que los jueces están obligados a ejercer "una especie de control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención  Americana sobre Derechos Humanos.

ACUERDO

               En la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, a los quince  días del mes de octubre del año dos mil trece, reunidos en el Salón de Acuerdos los señores miembros de la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia, a saber: Presidente HECTOR R. SALARI y Vocales Dres. RODOLFO A. GONZALEZ DE SAMPAIO y LAURA M. SOAGE, para conocer el recurso de apelación interpuesto en autos: "GONZALEZ, ALBERTO ALCIDES C/ CONCORDIA CARNES S.A. Y OTRA S/ COBRO DE PESOS (INDEMNIZAC. DAÑOS Y PERJUICIOS - ACC. TRAB.)", respecto de la sentencia de fs. 218/224 y vta. Que de acuerdo al sorteo de ley efectuado a fs. 253vta., la votación tendrá lugar en el siguiente orden: SOAGE-GONZALEZ DE SAMPAIO-SALARI.

               Estudiados los presentes autos, la Excma. Sala del Trabajo  de la Cámara de Apelaciones de Concordia  plantea las siguientes cuestiones a resolver:

               1º) ¿Es justa la sentencia apelada?

               2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la Dra. LAURA M. SOAGE dijo:

               I). Arriban los presentes autos a la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor (fs. 229), contra la sentencia definitiva de Primera Instancia (fs. 218/224 y vta.), en la que el juez de grado decide rechazar íntegramente la demanda que, en procura de la reparación establecida según las pautas de la L.R.T. aquél dirigiera contra  su ex empleadora y contra la aseguradora de riesgos de trabajo.

               

Para así decidir, el sentenciante luego de precisar que el actor pretende una indemnización sistémica por la incapacidad laboral que padece, trata el planteo de inconstitucionalidad del art. 6.2 de la L.R.T. formulado por el accionante y concluye que dicha norma es inconstitucional en cuanto limita el resarcimiento de las enfermedades profesionales (cfr. fs. 220 vta./222, ap. II).

               

Al analizar si existe el padecimiento invocado por el actor y si el mismo es derivado de su actividad laboral para la demandada, expresa el magistrado que desde la perspectiva procesal, en la especie rige la regla general, es decir, que quien alega una posición o hecho jurídico debe probarlo, de conformidad a lo establecido en el art. 363 del C.P.C. y C., aplicable por remisión del art. 141 del C.P.L.

               

Indica que la actora ofreció pericial médica, y destaca que la misma no fue impugnada por dicha parte. A continuación, transcribe parte de lo informado por el galeno en el informe y en sus aclaraciones.

               

Señala que en virtud del principio de adquisición de la prueba, quien la propone debe atenerse a las consecuencias de ellas derivadas, le sean o no favorables.

               

Explica que si bien el dictamen pericial no es vinculante para el juez y debe ser apreciado conforme las reglas de la sana crítica, en la especie el mismo resulta suficiente y relevante para determinar la cuestión de autos, ya que suministra en forma clara y detallada los antecedentes y explicaciones y aparece fundado en apreciaciones técnicas profesionales. 

Dice que como consecuencia de ello, el dictamen del perito médico de modo categórico determina la inexistencia de un daño vinculado con la prestación laboral.

               

Agrega que no pasa inadvertido que el actor en el promocional negó que la patronal le haya suministrado elementos de seguridad para la realización del débito laboral, pero que surge de la pericial caligráfica que la documentación dubitada, que da cuenta de la entrega de elementos de seguridad, corresponde al puño y letra del actor.

               

Concluye en que no estando en presencia de una enfermedad derivada del trabajo, como así tampoco acreditada la vinculación del nexo causal adecuado, la acción no puede prosperar, tornándose inoficioso el tratamiento de las demás cuestiones propuestas en autos.

               

II). En la fundamentación del recurso deducido contra el pronunciamiento de grado, los mandatarios del accionante, en lo pertinente y en síntesis, formulan las siguientes consideraciones.

               

Indican que el a quo se limitó en un escueto razonar a un análisis superficial de la pericial médica, obviando por completo la pericial del Ingeniero de Seguridad y las testimoniales. Dicen que este proceder desconoce cómo es la verdadera forma en que el juez laboral debe actuar frente a una enfermedad profesional, haciendo un análisis contextualizado de toda la prueba producida y no solamente de la pericial médica.

               

Sostienen que el juez de Primera Instancia con un lacónico argumento terminó concluyendo que no existe por parte del trabajador prueba directa, en particular la médica, que acredite el nexo de causalidad entre su dolencia y la forma de trabajar.

               

Denuncian que omitió por completo revisar las testimoniales arrimadas y que declaraban sobre un tema de vital importancia para la litis, como es, la forma de trabajar, la cantidad de años, la forma en que se desarrolló, etc.

               

Argumentan que el a quo se basa en el principio general, que indica que quien alega un hecho debe probarlo, soslayando por completo que debatiéndose una enfermedad profesional, se debe investigar con profundidad y mucha sensibilidad si el tipo de trabajo y la forma en que se prestaba pueden tener vínculo con la enfermedad adquirida. 

Indican que en este tipo de juicios deben incorporarse otros axiomas probatorios, tales como la experiencia práctica, los antecedentes jurisprudenciales y el principio más moderno de las probabilidades. Explican que de acuerdo con esta corriente, sin llegar por ello a una inversión de la carga de la prueba, se sabe que existen determinadas secuelas o efectos que normalmente suelen suceder a determinadas causas.

               

Sostienen que el magistrado ha efectuado una absurda interpretación, completamente sesgada y claramente errónea de la prueba pericial médica. 

Destacan que el perito no sólo no es categórico, sino que pide expresamente que sea otro profesional el que determine si existe el nexo de causalidad. 

Afirman que cuando el médico dice que las patologías no son ocasionadas por agentes de riesgos del ámbito laboral, se refiere a ello en forma genérica y que lo descripto es sin perjuicio de que los mismos puedan ser determinados por un perito en higiene y seguridad. Sostienen que el forense no se expidió en ningun momento sobre el agente de riesgo de la actividad del actor, desde que ni siquiera lo tuvo en cuenta, pidiendo que se expida un experto en la materia. 

Se preguntan cómo puede afirmar el perito que la artrosis tenga o no vínculo con la forma de trabajar, si siquiera revisó cuál era esta última.

               

Dicen que ni el juez ni el perito revisaron el caso concreto y que se expidieron en forma abstracta y genérica; sin considerar que las testimoniales dan cuenta de los grandes esfuerzos que hacía el trabajador, permaneciendo parado, recibiendo descarga eléctrica, trabajando bajo el agua, etc.

               

Resaltan que el Ingeniero Díaz sí se expidió sobre el caso concreto, lo que fue omitido por el sentenciante.

               

Afirman que pareciera que para el a quo la sola predisposición que el trabajador tiene para sufrir artrosis sería causal suficiente para exculpar de responsabilidad al empleador y a la A.R.T., olvidando por completo que en el derecho laboral bastará que el trabajo haya sido influyente y/o agravante y/o desencadenante de la enfermedad de aquél, para que ello genere la culpabilidad y obligación de indemnizar.

               

Expresan que en este caso particular el actor ingresó sano y ninguno de los demandados ha traído los exámenes preocupacionales ni menos los periódicos que es obligatorio realizar.

               

Indican que jurisprudencialmente se ha atribuido a los microtraumatismos diarios del esfuerzo laboral, a través de los años, la posibilidad de acelerar o agravar la evolución de la artrosis e invocan precedentes acerca de que la espóndilo-artrosis severa ha sido considerada enfermedad accidente cuando se encuentra acreditado el nexo causal con el trabajo realizado.

               

Entienden que se trata de una afección típica de quienes permanecen parados la mayor parte del tiempo de su jornada laboral y que, de esa forma, afectan la columna en toda su extensión. Indican que el defecto postural consiste no sólo en aquéllo, sino además en los esfuerzos constantes que implica el acarreo de animales, cargar su media res en la espalda una vez muertos y, lo más importante, el golpeteo propio del marrón que se utiliza para golpear el cráneo del ganado para su matarife, punto en el cual el ingeniero, experto en medicina del trabajo, ha sido muy esclarecedor al comparar dicho instrumento con el martillo neumático.

              

Analizan los dichos de los testigos propios y los de la contraria y destacan que los instrumentos de fs. 38/39 revelan que sólo se daban botas de goma, como si fuera la única protección. Que por ello, el carácter riesgoso de la actividad está omnipresente en el caso y ha quedado debidamente acreditado.

               

Citan precedentes jurisprudenciales que entienden aplicables y finalizan solicitando la revocación de la sentencia en todas sus partes, con expresa imposición de costas a la contraria.

              

III). Corrido el traslado de la expresión de agravios a las codemandadas, éstas lo contestan en tiempo y forma (cfr. fs. 241/242 vta. y fs. 244/246.), peticionando la confirmación íntegra de la sentencia dictada, con costas.

               

IV). En los apartados precedentes han sido reseñados los fundamentos de la sentencia recurrida y las críticas que contra la misma formulan los apoderados del accionante. Corresponde entonces dar debida respuesta al recurso de apelación en tratamiento.

               

El apelante se agravia de que el juez de grado haya rechazado la demanda promovida por el trabajador contra su ex empleadora y contra la A.R.T., fundando su crítica en la errónea y acotada valoración de la prueba reunida en la causa efectuada por el sentenciante y en base a la cual concluyó que la enfermedad que padece el actor no deriva del trabajo.

               

En la tarea de analizar si los agravios expresados por el recurrente resultan eficaces para revertir el rechazo de la acción decidido en la anterior instancia, interesa destacar que la misma es de naturaleza sistémica (cfr. fs. 2, ap. II, Objeto, segundo párrafo, donde se expresa que el reclamo se formula "dentro del marco sistémico mismo de la Ley 24.557, en uso de sus artículos en general", sin perjuicio del planteo puntual de inconstitucionalidad de su art. 6, apartado 2) y que, en consonancia con ello, el monto de lo pretendido se calcula en base a los parámetros establecidos en la normativa de la L.R.T (cfr. liquidaciones de fs. 8, ap. IV y fs. 13).

               

A)- El carácter sistémico de la acción promovida conduce necesariamente a su rechazo contra la empleadora codemandada en autos.

               

En efecto, teniendo en cuenta que el reclamo del actor se dirige a la obtención de una reparación sistémica por la incapacidad derivada de la enfermedad laboral que invoca padecer, ante la existencia de un contrato de afiliación vigente durante la vinculación laboral entre la empleadora y una aseguradora de riesgos de trabajo, hecho reconocido en forma expresa por las ambas codemandadas (cfr. fs. 41, ap. IV, primer párrafo y fs. 53, ap. IV, primer y segundo párrafos), es claro que, en todo supuesto, la responsabilidad directa y exclusiva frente al actor recaería siempre sobre la segunda de las mencionadas.

               

Sobre el punto esta Sala del Trabajo tiene dicho que: "...en el sistema de la L.R.T. (escogido por el actor al demandar) el empleador sólo responde directamente ante el damnificado en el caso de tratarse de un autoasegurado -art. 30, L.R.T.- o en el supuesto de haber incumplido su obligación de afiliarse a una A.R.T. -art. 28, inc. 1.), de la Ley- (confr. Néstor T. CORTE - José Daniel MACHADO, SINIESTRALIDAD LABORAL Ley 24.557, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1996, p. 205, pto. 2. y siguientes), no verificándose ninguna de dichas hipótesis en el presente. 

Tampoco estamos frente a un reclamo por reparación integral de daños contra el empleador, supuesto en el que, previa declaración de inconstitucionalidad del art. 39 ap. 1 de la L.R.T. y debida acreditación del cumplimiento de los presupuestos generadores de responsabilidad civil, el trabajador pudiere obtener el dictado de una condena respecto de éste". (cfr.: autos "MARTINEZ, Oscar c/  Municipalidad de Concordia y Otro s/ Cobro de Pesos - Accidente de Trabajo", 06.05.2011; ídem: "OCAMPO, Enrique  Rubén c/ Transportadora de Caudales Juncadella S.A. y Otra s/ Cobro de pesos (Indemnizac. por enfermedad-accidente)", entre otros).

               

Es por esas razones que el reclamo de reparación sistémica dirigido contra la empleadora codemandada en autos resulta claramente improcedente, debiendo confirmarse el rechazo de la acción decidido en primera instancia en lo que a dicha parte refiere.

               

B)- Determinado entonces que, en el marco de la acción sistémica promovida, la empleadora no resulta responsable frente al accionante, corresponde ahora analizar si los agravios que los recurrentes sostienen le infiere al trabajador la sentencia dictada por el a quo son eficaces para revertir la suerte adversa que ha tenido su reclamo contra la aseguradora de riesgos de trabajo en la anterior instancia.

               

Liminarmente, es dable destacar que como consecuencia de la inconstitucionalidad del art. 6, ap. 2 de la L.R.T. declarada por el sentenciante (cfr. fs. 224, punto 1.), el Tribunal que integro se encuentra plenamente habilitado para determinar si las afecciones que padece el accionante constituyen o no patologías por las cuales la A.R.T. deba responder.

LA principal crítica de los recurrentes se cimenta en sostener que el juez ha efectuado una errónea y descontextualizada valoración de la prueba rendida, limitándose a efectuar un acotado y superficial análisis de la pericial médica, omitiendo por completo la prueba testimonial y el Informe de Ingeniero Mécanico designado, elementos que resultan relevantes -sostienen- para demostrar la incidencia que el factor laboral ha tenido en las afecciones que padece el accionante y que lo incapacitan en forma permanente y absoluta para la realización de tareas remuneradas

El juez de grado sostiene -con criterio que este Tribunal comparte- que el dictamen pericial no es vinculante para el juez, ya que es éste quien ejerce la potestad jurisdiccional y debe apreciarlo conforme las reglas de la sana crítica (cfr. lo decidido por esta Sala en autos: "BARRIENTOS, José Antonio c/ Municipalidad de Concordia y Otro s/ COBRO DE PESOS (INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO)", 13.07.2012). 

El punto es que, en su opinión, el informe del perito médico "resulta suficiente y relevante para determinar la cuestión de autos", en tanto, "como se observa, suministra en forma clara y detallada los antecedentes y explicaciones y aparece fundado en apreciaciones técnicas profesionales".

               Adelanto que, desde mi perspectiva, la pericia aludida (cfr. fs. 168/170), apreciada a tenor de las reglas de la sana crítica y evaluada en el marco de las demás pruebas rendidas, no es suficiente para decidir la cuestión debatida en autos, como así tampoco aporta explicaciones suficientemente fundadas que abonen su afirmación en cuanto a que las enfermedades que padece González "no guardan relación con la actividad laboral" (cfr. aclaraciones de fs. 185).              

Para arribar a dicha conclusión me he basado en las razones que a continuación paso a exponer.

1º) En primer lugar, interesa precisar que la cuestión controvertida pasa por determinar si la A.R.T. codemandada en autos debe responder frente al trabajador incapacitado por la incapacidad laboral que lo afecta y, en su caso, en qué medida.

Vinculado estrechamente con lo anterior, resulta imposible soslayar en el análisis que nos ocupa, que no se encuentra discutido que al accionante no se le efectuaron los exámenes médicos impuestos por la normativa vigente, a saber, ni el examen preocupacional o de ingreso al trabajo, ni así tampoco los exámenes períodicos que deben realizarse durante la vigencia de la vinculación.

La empleadora fue debidamente intimada, bajo los apercibimientos legales correspondientes (cfme. art. 87 del C.P.L. y art. 374 del C.P.C. y C.) a presentar en estos autos, entre otra documentación, "los exámenes preocupacionales, periódicos y posteriores a las ausencias prolongadas realizados en la empresa demandada, en especial los deatallados en la R. 043/97" (cfr.  cédula agregada a fs. 123 y vta.), intimación que no fue cumplimentada por la requerida.

La importancia que revisten tales incumplimientos es decisiva al momento de determinar la responsabilidad de la aseguradora, en el marco legal que resulta aplicable, como seguidamente se explicará.

El art. 6, ap 3, b) de la L.R.T. establece que: "Están excluidos de esta ley: (...) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la relación laboral y acreditadas en el examen médico preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación".

Por su parte, la Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo 320/99, vigente por disposición de la RSRT 676/00, en su artículo 2° inciso b) establece: "Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo podrán repetir de sus empleadores afiliados: (...) Los costos de aquellas prestaciones que, por incapacidades preexistentes, se brindaran a aquellos trabajadores a quienes no se le hubieran realizado exámenes médicos preocupacionales".

La falta de examen médico preocupacional impide -dentro de la normativa aplicable al caso planteado en autos- considerar que la incapacidad que afecta al trabajador es preexistente a su ingreso como empleado de Concordia Carnes S.A., "toda vez que a estar a lo dispuesto por el art. 6, ap. 3 punto b) de la ley 24.557, la acreditación mediante examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la Autoridad de Aplicación deviene en condición ineludible para que las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral queden excluidas de los alcances de la misma ley (cfr., entre otras, sentencias interlocutorias de esta Sala nros. 70008 del 5.11.99 y 70498 del 8.5.00 in re 48668/98 "Strozzi Hugo José c/ Asocíart S.R.T. s/ Ley 24.557" y 28073/99 "Dos Santos Leguisamon Julio César c/ Liberty A.R.T. s/ Ley 24.557"). (Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, sala III, 03/08/2009, autos "Lucena, Nora del Valle c. Boston Cía. de Seguros y otro, publicado en La Ley Online, Cita Online: AR/JUR/39317/2009).

Con relación a esta cuestión, se sostiene que la hipótesis contemplada en el inc. b) del punto 3 del art. 6 de la Ley 24.557 constituye una exclusión parcial de responsabilidad fundada en una acotada excepción a la aplicación de la teoría de la indiferencia de la concausa que exige para su procedencia la acreditación de la preexistencia de la incapacidad mediante examen preocupacional cumplido según las condiciones indicadas. 

"Acreditada la preexistencia, la aplicación de esa disposición abre, al menos, dos posibilidades: 1) que no exista examen preocupacional o que el realizado no reúna los recaudos expresamente indicados por la ley, hipótesis en la cual opera la indiferencia de la concausa y por la que el trabajador tendrá derecho a recibir las prestaciones en especie y dinerarias en su totalidad; 2) que se cuente con el examen preocupacional llevado a cabo con arreglo a la legislación vigente, supuesto en el que se deberá "resarcir la porción de daño que se agregue a la preexistente en conexión con el accidente o las condiciones laborales" (cfr. Mario E. Ackerman y Miguel A. Maza, "Ley sobre Riesgos del Trabajo", Rubinzal Culzoni Editores, pág. 284 y 285)". (del fallo precedentemente citado)". (Cfr. lo decidido por esta Sala del Trabajo, en los autos "Ocampo c/ Transportadora" ut supra citados; en el mismo sentido, consultar: FORMARO, Juan J., Riesgos del Trabajo, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, pág. 125 y jurisprudencia citada al pie de página; RAMIREZ, Luis Enrique, Riesgos del Trabajo, Editorial B de f,  págs. 216/218).            

Esta Sala viene aplicando invariablemente este criterio, decidiendo que ante la falta de realización del examen preocupacional forzoso es inferir que el reclamante ingresó completamente sano a desempeñarse en beneficio de la empleadora. En ese sentido, hemos sostenido que:  "...en el ámbito de la L.R.T. (confr. art. 6, 3.b), el único medio útil para acreditar enfermedades preexistentes al inicio de la relación laboral es precisamente aquel primer examen, lo que resulta demostrativo de la relevancia que el mismo reviste" (cfr. "SANSUERRO de IRURUETA, María Elena c/ BANCO CREDICOOP LTDO. y otra S/ COBRO DE PESOS", Voto del Dr. Héctor Salarí, fallo de fecha 13.03.2013; anteriormente en autos: "VEGA, Pablo c/ COMISION  MEDICA  Nº  8 s/ APELACION DEL ART. 46 LEY 24557", 5.12.2011; en el mismo sentido, ver voto del Dr. Rodolfo González de Sampaio, en autos: "ACOSTA, Julio César c/ SUPERIOR  GOBIERNO  DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y Otra s/ Cobro de pesos (Indemnización por accidente de trabajo)", 03.12.2012, entre otros).

Así las cosas, ante la imposibilidad de acreditar en la especie la preexistencia de las enfermedades que aquejan al trabajador (cfme. art. 6, ap. 3, b) de la L.R.T.) bastará demostrar que el trabajo ha actuado como un factor concurrente, agravante o desencadenante del estado físico deficitario para que la totalidad de la incapacidad se considere indemnizable.

2º) Dentro del marco normativo reseñado (cuya interpretación y aplicación es competencia propia y exclusiva de los jueces del trabajo al momento de resolver los casos traídos a su tratamiento), resulta entonces improcedente focalizar el eje del análisis en el origen de las patologías, ya que la cuestión gira en determinar si el factor laboral ha tenido incidencia en el desarrollo de aquéllas o pudo verosímilmente haber servido como una influencia agravante o desencadenante de las mismas.

Desde esta perspectiva, analicemos los términos del informe pericial médico agregado a la causa.

En lo atinente a las limitaciones funcionales que padece el Sr. González (de la columna cervical, de la columna dorsolumbar, de ambas rodillas y de ambas caderas) el perito Dr. Alegre informa: "el actor presenta dolores en múltiples articulaciones, asociadas a limitación funcional por artrosis. Trátese esta última de una enfermedad degenerativa del cartílago articular que afecta múltiples articulaciones y que en el caso que nos ocupa no guarda relación con la actividad laboral" (cfr. fs. 169 vta. consideraciones médico legales). 

Y agrega: "que las patologías que presenta (diabetes, dislipidemia, artrosis, obesidad, coronariariopatía) no son ocasionadas por agentes de riesgos del ambiente laboral, son crónicas e inherentes al individuo. Lo descripto es sin perjuicio de que lo solicitado (agente de riesgo de la actividad del actor) pueden ser determinados por un Perito en Higiene y Seguridad del Trabajo" (ver respuesta al punto de pericia 3-bis-, fs. 170).

Preguntado sobre "si el sometimiento sistemático a cambios bruscos de temperaturas puede aumentar el riesgo de sufrir problemas cardíacos" (punto de pericia 4) y "si puede ser causante de infartos agudos al miocardio" (punto de pericia 5), el médico afirma que: "los factores de riesgo que tiene el actor (obesidad, ..., etc.) lo hacen más susceptible de presentar oclusiones vasculares (infartos) en distintas partes de la economía, ante los requerimientos físicos desmesurados)" (textual, fs. 170).

Del análisis integral del informe médico, surge que éste considera que tanto la artrosis que limita al actor funcionalmente como la cardiopatía coronaria -estadio III- son enfermedades crónicas, inherentes al individuo, que no son ocasionadas por el trabajo. Esto está claro.

Ahora bien, sobre el punto medular de la litis, eso es, si las condiciones en las que el accionante prestaba tareas han incidido causal o concausalmente en su cuadro de incapacidad, destaco, en primer lugar,  que el perito médico afirma que los agentes de riesgo de la actividad laboral del actor pueden ser determinados por un Perito en Higiene y Seguridad del Trabajo. Esta aseveración equivale a un implícito reconocimiento de que no se considera idóneo para expedirse sobre el punto. O, en el mejor de los casos, que al momento de evacuar los puntos de pericia no ha tenido en cuenta las modalidades de las tareas que concretamente desplegaba el actor. Y en segundo lugar, que, en opinión del perito, "los esfuerzos físicos desmesurados" constituyen factores que aumentan el riesgo de sufrir infartos.

Sobre el carácter no vinculante de los dictámenes periciales médicos y las condiciones que los mismos deben reunir para revestir eficacia como elemento de prueba se sostiene que: "Resulta necesario en el proceso que el perito explique las operaciones efectuadas y fundamente la opinión dada en el dictamen pericial. En su defecto, el juez no puede valorarla o tiene que desechar sus conclusiones por infundadas" (CNCiv., sala H, 17.11.98, "Ruejas, Eduardo M. c/ Femesa", LL 1999-E-890 (41.823-S), fallo citado en artículo de RUBIO, Valentin, Los dictámenes periciales, Revista de Derecho Laboral, 2007-1, Procedimiento laboral-I, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 273).

La ausencia de un fundado y pormenorizado análisis sobre la posible vinculación causal entre las dolencias del actor, las tareas concretas que éste realizaba y los riesgos de las mismas, evidencian que, tal como se anticipara, el dictamen médico no es suficiente para resolver la cuestión medular de la litis, es decir, la incidencia del factor laboral en las enfermedades que lo incapacitan.

3º) Será imprescindible pues establecer en qué consistían las tareas a cargo del empleado y bajo qué condiciones se desarrollaban las mismas.

Al promover demanda, los apoderados del actor invocaron que González realizaba labores de embretador, marronero, picanero, guinchero, etc., todas vinculadas al matarife de cabezas de ganado. Precisaron que debía sacar los animales de los corrales, pasarlos por un brete hasta la manga del baño, donde los manguereaba a presión y aplicaba a su vez la picana eléctrica -sin guantes-; que luego debía pasarlos al cajón de noqueo donde se mataban los animales con una herramienta que tiene una descarga eléctrica; que se encargaba también de cargar las media res a los camiones y/o descargarlas montando todo el peso del animal en su espalda según costumbre del ramo; que en la cámara, donde permanecía mucho tiempo, las temperaturas eran inferiores a 20º centígrados. Concluyen diciendo que el accionante sufría en sus tareas diarias "riesgo ergonómico, sobreesfuerzo, descarga eléctrica y stress permanente que le generaron enfermedad profesional de tipo cardiovascular (coronario-patía), artrosis dorso lumbar y de ambas rodillas y reacción vivencial neurótica normal (cfr. fs. 2 y vta.).

En su contestación de demanda (cfr. fs. 40/45), la empleadora negó, apoderados mediante, los hechos afirmados por el actor con relación a las tareas cumplidas y el modo en que eran realizadas. No obstante ello, no se expuso ninguna versión con relación al punto -fundamental en este tipo de pleitos-, esto es, no especificó concretamente cuáles eran las labores realizadas por González como empleado del frigorífico de su titularidad, en incumplimiento de la carga ritual impuesta en el art. 64 del C.P.L., que remite al art. 342 inc. 2º) del C.P.C. y C.

A su turno, la aseguradora de riesgos de trabajo negó puntualmente los hechos relacionadas con las tareas del trabajador (cfr. fs. 62/63), incumpliendo, al igual que la patronal, lo prescripto en la norma precedentemente citada. (Apunto que las labores del trabajador dependiente de la empleadora afiliada no resultan hechos ajenos a la aseguradora, desde que, como señala la Corte Suprema, las A.R.T. han sido "destinadas a mantener un nexo `cercano´ y `permanente´ con el particular ámbito laboral al que quedaran vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen", lo cual exige, "primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral" y "seguidamente, el obrar de éstas sobre esta realidad" (cfr. C.S.JN., autos "TORRILLO, Atilio Amadeo y otro s/ Gulf Oil Argentina S.A.", 31.03.2009).

Precisadas las posturas adoptadas por las partes en la anterior instancia con relación al punto, adelanto que, analizadas las declaraciones testimoniales rendidas, en mi opinión, las mismas resultan plenamente eficaces y suficientes para acreditar las tareas y funciones que González desempeñaba como empleado de la demandada, en concordancia con su versión expuesta en el promocional.                      

Luis Alberto Trava (cfr. fs. 174 y vta.), jubilado, quien trabajó para Concordia Carnes S.A., sostiene conocer al actor desde 1982 hasta que el declarante se retiró de la empresa, en 2004 o 2005, narra que González trabajaba embretando animales, que los llevaba a la manga, donde los bañaba con una manguera a presión, mojándolos enteros y mojándose él también. Explica que aplicaba a los animales una picana eléctrica de alto voltaje hasta el baño de lluvia y después los llevaba hasta el cajón del nokeo donde los mataba. Afirma que cuando aplicaba la picana estaba con las manos mojadas y "a veces lo pateba la picana esa". Relata que el día que no había faena se hacían otros trabajos. Manifiesta que el actor entraba a las cámaras para guardar para el abastecedor, donde las temperaturas tendrían 19º. Al describir el procedimiento, aclara que primero "los nokeaba"; hacía tres aplicaciones de 10 segundos cada una hasta que el animal moría; que luego lo bajaba y lo guincheaba; lo levantaba a un riel con un guinche. También deshollaba cabezas y cuereaba.

El declarante sostiene que estas tareas eran desempeñadas en jornadas de ocho horas diarias y, preguntado sobre los elementos de seguridad con los que contaba el actor para realizar las labores descriptas, responde que "ninguno, únicamente botas de goma" (cfr. fs. 174 vta., respuesta a la pregunta tres).

El Sr. Juan Ruíz Díaz (cfr. fs 198 y vta.), quien dice conocer al actor del trabajo y a Concordia Carnes por haber trabajado allí, coincide con el testigo Trava al describir las tareas del actor y las condiciones en que eran prestadas. Preguntado sobre los elementos de seguridad, afirma que el actor "tenía botas de goma, nomás" (respuesta a la pregunta tres).

Los testigos mencionados explican en forma circunstanciada las tareas que González desempeñaba en el frigorífico de la demandada y son contestes en que como elemento de seguridad, aquél sólo contaba con botas de goma. En este punto, los dichos de los compañeros de trabajo del actor concuerdan con las asentaciones obrantes en la documental aportada como prueba por la empleadora (cfr. fs. 38/39), que resultó auténtica. 

En efecto, la planilla da cuenta de la "indumentaria entregada" (pantalón, camisa, delantal, bota, cofia, cuchillo y chaira), mas no de elementos de seguridad específicos para evitar o contrarrestar los riesgos propios de la labor.

Sobre los riesgos inherentes a la actividad desarrollada por el actor y el modo en que debieron ser prevenidos, el Perito Ingeniero Mecánico designado en autos explica que, en caso de utilización de picanas eléctricas es necesario que el operador cuente con guantes dieléctricos, mangas dieléctricas y zapatos o botas dieléctricas y que ninguno de estos elementos figura en el acta de entrega de elementos de seguridad que obra en el expediente. Es que, tal como surge de la documental, reitero, se trata de una constancia de entrega de "indumentaria" y no de elementos de seguridad (cfrs. fs. 183, punto 4).

El perito también sostiene que: "En el guinchado y en la carga se generan solicitaciones en la estructura ósea. También para esta tarea se debe utilizar un elemento de seguridad denominado faja lumbar que previene daños en la estructura ósea del operador" (cfr. fs. 184, punto 8).

También el uso del martillo noqueador es una labor que demanda un esfuerzo físico considerable y no resulta inócua. En efecto, el experto explica que tal tarea exige un golpe de gran impacto, cuyo resultado es matar el animal, pero que también el operador recibe la reacción del golpe del martillo en su cuerpo, siendo la frecuencia del impacto medianamente alta). Finalmente, el guinchado, que consiste en cargar el animal sin vida hasta el gancho con la fuerza del cuerpo del trabajador, es otra tarea que implica la realización de un esfuerzo físico, en opinión del experto.

4º) Establecida la índole de las tareas desarrolladas por el accionante y la modalidad con la que fueron ejecutadas en el ámbito del establecimiento de la empleadora, es necesario analizar y establecer si las mismas fueron susceptibles de actuar como un factor concurrente, desencadenante o agravante de las patologías que incapacitan laboralmente al actor. Veamos

a)- Según lo expone doctrina autorizada en Medicina del Trabajo,  se comprueba una relación entre las tareas de esfuerzo físico o agresión climatológica y las afecciones de cardiopatía. Entre las noxas físicas asociadas con la patología ocupacional cardiológica, se mencionan el esfuerzo y el frío. Así, respecto del primer factor, se explica que "los esfuerzos físicos intensos se consideran estados de gasto cardíaco aumentado" y, con relación al segundo, que "el frío intenso produce un aumento significativo del gasto cardíaco, del volumen sistólico, de la diferencia arteriovenosa de oxígeno y de la producción de calor endógeno. El daño dependerá de la intensidad del frío, tiempo de exposición y condiciones de higiene y seguridad en el trabajo". (cfr. LISI, Franco, Manual de Medicina del Trabajo, 2da. Edición Ampliada y Actualizada, Némesis, pág. 247/250).

Jurisprudencialmente se ha resuelto, sustentando el mismo criterio científico que: "Más allá de los antecedentes desfavorables predisponentes para contraer cardiopatía isquémica, lo cierto es que el actor estuvo sometido en el trabajo a esfuerzos físicos intensos -tal como relatan en forma coincidente los testigos, debían cargar y descargar manualmente mercadería de variado peso, entre ellos durmientes de quebracho cuyo peso oscilaba los 110 kilos con la ayuda de otra persona-, que son considerados estados de gasto cardíaco aumentado (confr. Franco Lisi, "Manual de Medicina del Trabajo", Ed. Némesis, 2a ed., p. 250) y constituyen un severo factor de riesgo de la patología cardíaca. 

En esa inteligencia considero que se ha acreditado la relación concausal entre esta dolencia y las tareas, por lo que cabe modificar la sentencia en este punto".  (cfr. C.N.A.T., sala VI, en autos: "Cortes, Hilda E. y otros c/ E.F.A.", 16.11.2001, del voto del Dr. Rodolfo Capón Filas, con adhesión del Dr. Horacio De la Fuente, publicado en: DJ 2002-1, 1058, Cita online: AR/JUR/1532/2001).

Desde la Medicina del Trabajo también se señala que la acción de la corriente eléctrica es causa de alteraciones cardíacas (trastornos del ritmo cardíaco, con fibrilación auricular, arritmias, extrasístoles ventriculares, trastornos de la conducción A-V y bloqueo de rama, trastornos coronarios con angina de pecho). (cfr. LISI, Franco, obra citada, págs. 450/451).            

En función de lo expuesto, debe concluirse que las tareas que el actor realizó en beneficio de la empleadora, que demandaban la realización de reiterados esfuerzos físicos y lo exponían a factores de riesgo, tales como las bajas temperaturas y contacto con corriente eléctrica, y que fueron ejecutadas sin que el operario cuente con ningún elemento de seguridad que lo protegiera de la acción de tales agentes, constituyeron un factor que verosímilmente pudo actuar como concausa o agravante en la grave patología coronaria que incapacita al trabajador.                  

b)- La incapacidad del accionante para realizar tareas laborales (66,43% según el dictamen pericial médico que, en este aspecto, no ha sido cuestionado por los recurrentes) es producto, además de la insuficiencia cardíaca, de la limitación funcional por artrosis que lo afecta.

En la tarea de establecer si las labores realizadas por el trabajador para la demandada y la modalidad con que eran prestadas pudieron constituir un factor que contribuyó a desencadenar y/o agravar la afección del actor, cabe formular las siguientes consideraciones:

- que la ausencia de examen preocupacional impide considerar a la afección como preexistente (cfme. art. 6, 2, b) de la L.R.T.) y que de ello se impone concluir que el accionante ingresó sano al establecimiento;

- que el actor no contaba con el elemento de protección (faja lumbar) para prevenir los daños en su estructura ósea generados como consecuencia de las tareas de "guinchado" y de la carga de los animales;

- que se encuentra probado que para matar a los vacunos el accionante debía golpearlos con un martillo y, al hacerlo -sin ninguna protección- recibía la reacción del golpe en su cuerpo (cfr. fs. 183, punto 3);

- que las tareas ejecutadas en forma normal y habitual por el trabajador (matar a los animales con el martillo y cargarlos sin vida hasta el gancho con la fuerza de su cuerpo) son labores que demandan similares esfuerzos que las realizadas en las empresas de construcción (con la utilización de martillo neumático y cargado de bolsas de cemento en empresas de construcción, respectivamente), y que éstas últimas repercuten en la columna lumbar, rodillas y lumbago del operario.

En Medicina Laboral se explica con relación a la artrosis que "el esfuerzo ocupacional no usual se asocia con alteraciones en la articulación sometida a esfuerzo" y que "la influencia de la hiperfunción y sobrecarga articular en individuos con oficios de esfuerzos corporales, fue hallada en las articulaciones y vértebras" (LISI, Franco, ob. cit. pág. 567/568).

En consonancia con tal criterio médico, la jurisprudencia ha admitido reiteradamente la influencia causal que las tareas de esfuerzos físicos tienen en el desarrollo y agravación de los procesos de artrosis. Así, se ha resuelto que: "si bien hay una nueva teoría que sostiene cierto origen genético de la artrosis, "...lo que no puede discutirse es la acción agravante que sobre ella ejercen las noxas mecánicas. 

Franco Lisi en su tratado de medicina del trabajo, refiere que la profesión interviene en el aparato locomotor a través de las actitudes, gestos y esfuerzos necesarios para el cumplimiento del trabajo. Los gestos que superan la amplitud fisiológica de los movimientos articulares son nocivos también cuando se realizan en forma violenta o repetida. La presión continua que se ejerce sobre una superficie articular, los choques repetidos en las extremidades óseas, la ausencia de descanso muscular, el desequilibrio entre agonista y antagonistas, el frío, la humedad. Todos ellos constituyen factores injuriantes" (esta sala en autos "Pardini c. Segba S. A. s/accidente" ley 9688, sent. def. 29.746 del 29/8/97). 

Siendo ello así, es evidente que el trabajo que realizó el actor para su empleadora, influyó causalmente en la agravación de la artrosis que aquél padece" (cfr. C.N.A.T, sala VII, en autos "Argañaraz, Celestino S. c/ Hart S. A.", 09.04.1999, DT 1999-B , 2454, Cita online: AR/JUR/1234/1999).

En el mismo sentido: "Se ha atribuido a los microtraumatismos diarios del esfuerzo laboral, a través de los años, la posibilidad de acelerar o agravar la evolución de la artrosis". (C. N. A. T, sala I, en autos: "Dabos, Luciano c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos", 30.12.1994, publicado en: DT 1996-A , 577, Cita online: AR/JUR/3383/1994).

La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe sostiene que: "La espóndilo artrosis severa ha sido considerada enfermedad accidente cuando se encuentra acreditado el nexo causal con el trabajo realizado; médicamente consiste en procesos degenerativos que van conformándose en forma lenta y que infinidad de veces es desconocida o llegan a conocerse mucho después de haberlos adquirido, frecuentemente se manifiesta en trabajadores que se desempeñan inclinados hacia adelante y que mantienen jornadas laborales con la espalda arqueada, o por realizar tareas que exigen esfuerzos constantes por cargas o transportes de materiales u objetos pesados". (cfr.: autos: "Delgado, Víctor c/ Municipalidad de Santa Fe", 01.07.1992, AR/JUR/749/1992). 

También la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, considera que: "Debe tenerse por probada la relación de causalidad entre la artrosis padecida por el actor y la actividad que desarrollaba para el demandado -en el caso, arriar mercadería desde el contenedor arriba del camión y desengancharla- cuando a través de la mayoría de las declaraciones testimoniales se revela que las tareas del actor eran rudas y exigentes de esfuerzos" (cfr. "P., T. c. Roman Marítima S. A. y otros", 27.04.2001, AR/JUR/1363/2001).

En idéntico sentido se ha expedido la Cámara de Trabajo de Córdoba, Sala X: http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/documentVM&src=laley&srguid=i0ad6007900000140abb39d0e811f5fba&docguid=iB6EA215E9721B58EE748CB22764BA65B&hitguid=iB6EA215E9721B58EE748CB22764BA65B&spos=12&epos=12&td=143&ao=o.i0ADFAB87AFDBFFA581AFEE669327CD53&searchFrom=&savedSearch=false&context=87&crumb-action=append

"Habiendose corroborado la existencia de maniobras de esfuerzos físicos importantes, vibraciones reiteradas, repetitivas y constantes, posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo, según Art. 6 Ley 24.557 (decreto 658/96), en posiciones antifuncionales y antiergonómicas, como así también la realización de esfuerzos mal programados y la carencia de cursos de seguridad laboral tendientes a la capacitación del trabajador en cuanto a la modalidad laboral, en el medio ambiente donde el accionante realizó cotidianamente su labor durante casi treinta años y teniendo presente además que no se ha demostrado preexistencia de patologías con exámenes de preingreso, ni periódicos establecidos por la ley 19.587, corresponde encuadrar a las patologias presentadas por el actor como enfermedad profesional" (autos: "Rossi, Antonio Alfredo c/ CNA A.R.T. S.A., 25.06.2010, Ley Online AR/JUR/37274/2010).

Para un mejor entendimiento de la cuestión, se recomienda la lectura del voto del Dr. Oscar Zas, en los autos: "Utge Aguilar, Mariana c. International Health Services Argentina S.A. y otro", (CNAT, Sala V, 24.09.2007, publicado en La Ley  22/01/2008, Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab, Cita: Rubinzal Culzoni C J 11641/07), en el cual el magistrado con apoyo en profusas y calificadas opiniones de medicina del trabajo, descarta la opinión del perito médico de la causa y adhiere a la vinculación causal existente entre la artrosis y los microtraumatismos de origen laboral. El camarista sostiene que: "Las afecciones columnarias pueden responder a factores congénitos o adquiridos. La patología artrósica depende de múltiples causas. Diversas teorías tratan de explicarla; así: la inmunológica, la alérgica, la vascular, la degenerativa, la sistémica, etc. Pero todos los autores coinciden que existe lo que se ha dado en llamar la 'teoría mecánica'. Esta teoría considera que el microtrauma iterativo o factor profesional realmente existe y no puede ser considerado como disvalioso. Así, diversas profesiones y/o tareas laborativas requieren que el trabajador adopte actitudes, gestos y esfuerzos a que obliga el cumplimiento del trabajo. Los gestos que sobrepasan la actitud fisiológica de los movimientos articulares. Los gestos que, sin sobrepasar la amplitud normal, se realizan de forma violenta y/o repetida. La presión que se ejerce sobre una articulación. Los choques repetidos que sufren las extremidades óseas. La falta de reposo muscular. El desequilibrio entre agonistas y antagonistas. En suma, la falta de observancia de las condiciones óptimas de funcionamiento del aparato articular en cuanto a amplitud, fuerza y ritmo'" (H. Desoille, J.A. Marti Mercadal, H. Scherrer y R. Truhaut, "Medicina del trabajo", Editorial Masson S.A., año 1986, 1era. edición, traducción española de "Precis de medecine du travail", pág. 495)". Y concluye en forma contundente: "toda tarea que requiera sobrecarga estática columnaria, adopción de posiciones antifisiológicas, actuará en forma indudable, como factor CONCAUSAL, en el desencadenamiento, exteriorización, mantenimiento, complicación o agravamiento del cuadro artrósico columnario".

 A la luz de las consideraciones científicas y criterios jurisprudenciales citados, encontrándose debidamente acreditadas en autos las condiciones de labor diarias del actor, especialmente los constantes e importantes esfuerzos que sus funciones demandaban y que eran realizadas sin ninguna protección (ni mucho menos instrucción o asesoramiento en el modo en que debían ser ejecutadas) concluyo que existe una relación causal adecuada entre las limitaciones funcionales que padece el accionante y el factor laboral.

c)- Es dable destacar que la falta de examen preocupacional no sólo constituye un obstáculo de índole legal para considerar preexistentes las dolencias -cardíaca y artrósica- que sufre el actor, sino que además constituye una circunstancia, que contribuye a formar una fundada certeza sobre el vínculo causal adecuado entre aquéllas y las tareas realizadas por González.

En efecto, si las patologías del empleado (que ciertamente imponían que el actor no ejecutara las tareas que se le asignaron) fueron desconocidas por la empleadora y por la aseguradora ello fue así, en función de sus propias omisiones, pues vale recordar que ambos se encuentran obligados legalmente a conocer cuál es el estado de salud del trabajador y obrar diligentemente para evitar que sufra un daño.

No es posible soslayar que surge acreditado con el dictamen de la Comisión Médica Nº 8 que el accionante sufría palpitaciones varios años antes de la extinción del vínculo, que "a fines de 2006 sufrió crisis importante, con palpitaciones y angor" (cfr. fs. 25), así como que padeció un infarto agudo de miocardio (cfr. fs. 168). Resulta impensable considerar que estas circunstancia no fueron conocidas por la empleadora. Y no caben dudas de que debieron ser detectadas por la aseguradora, de haber cumplido con los deberes de prevención y contralor a su cargo, los que, a la luz de las pruebas expuestas, también se encuentran incumplidos.

Como conclusión de todo lo expuesto, la ausencia de examen preocupacional constituye un obstáculo para considerar las enfermedades incapacitantes que padece el accionante como preexistentes, y las pruebas demuestran que éstas guardan una adecuada relación de causalidad con las condiciones en que aquél prestó trabajo para la accionada a lo largo de la vinculación, lo que impide excluirlas del ámbito de la cobertura del contrato de afiliación, conforme art. 6, ap. b) de la Ley 24557.

5º) Determinado que la ART debe responder frente al trabajador por la incapacidad laboral que porta, resta establecer si el hecho de que en el origen y consolidación de la misma hayan intervenido otros factores, además del vinculado al trabajo, tendrá o no incidencia en los presentes autos en la extensión o medida de su responsabilidad. 

Sabido es que los porcentajes de influencia de las concausas sobre la incapacidad final no pueden determinarse de manera aritmética.

Es criterio de esta Sala del Trabajo que para que se puedan determinar judicialmente los distintos porcentajes de incidencia de las co-causales sobre la incapacidad total del trabajador los interesados deben aportar en el expediente los elementos necesarios para ello. En el sub examen, de la pericia médica realizada no surge establecido porcentaje de incapacidad alguno al inicio de la relación laboral. Por otra parte, como vimos, la empleadora no realizó el examen preocupacional al actor al momento de su ingreso al trabajo, omisión que impide conocer si realmente se encontraba incapacitado en ese momento y, en su caso, en qué medida, así como también imposibilita ahora determinar el grado de incidencia de las diferentes concausas en la incapacidad del actor.                      

               Por las razones que anteceden, considero que al momento del cálculo de la prestación sistémica adeudada por la aseguradora al actor, deberá considerarse como porcentaje de incapacidad el que surge de la pericia médica practicada en autos, que permite encuadrar el caso del actor en un supuesto de incapacidad permanente total.

6º) Resta determinar las prestaciones y montos que integran la condena a cargo de la A.R.T.

En el caso de estos autos, no caben dudas de que la incapacidad absoluta del accionante se consolidó estando vigente la L.R.T., texto s/ dec. 1278/00. Repárese que el dictamen de la Comisión Médica Nº 8, que otorgó el retiro de invalidez al trabajador, data de fecha 23 de octubre de 2007 y que si bien allí se establece un porcentaje de incapacidad mayor (72,46%) al establecido en la pericia médica practicada en sede judicial, aquél fue obtenido en base a los parámetros establecidos en el baremo 478/98 de la Ley 24241, a la par que incluyó en la estimación la incapacidad derivada de la eventración abodminal que también afecta al Sr. González (cfr. fs. 22/27).

Se trata de una contingencia ocurrida encontrándose vigente el dec. 1278/00,  que permanece impaga a la fecha de la presente.

La Sala del Trabajo del Excmo. S.T.J.E.R. ha resuelto en un caso de prestación nacida al amparo del dec. 1278/00, no cancelada a la fecha de la sentencia, la aplicación de los nuevos valores establecidos en el dec. 1694/09. Para así decidir, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 16 del mencionado decreto. En los fundamentos de su voto, el Dr. Carlomagno sostuvo que: "Se reconoce así, la insuficiencia de las previsiones del decreto nº 1278/00 y que es -en definitiva- la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal a partir de la "primavera del 2004" la que ha efectuado la labor correctiva del régimen imperante. Por otro lado y en la coyuntura económica del año 2001 a la fecha, se han venido generando procesos inflacionarios importantes, por lo cual los valores fijados en el decreto 1278/00 al momento del dictado de este nuevo decreto ya se encontraban extremadamente desactualizados, y es por ello que el art. 16 del mentado decreto -similar al art. 8 del decreto nº 410/01- al limitar su aplicación a las contingencias invalidantes que se produzcan a partir del 6/11/2009 (fecha de publicación en el Boletín Oficial), (fecha de publicación en el Boletín Oficial), resulta violatorio del principio de indemnidad que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional; el principio protectorio del trabajo dependiente receptado en los arts. 14, 14 bis y 17 de la CN y el principio de progresividad en materia de derechos fundamentales que impone la aplicación inmediata de la ley laboral más favorable (cfr. doctrina emanada de la CSJN en el caso "Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSES - Recurso de hecho", fallo del 3/11/2009), el cual se encuentra receptado en el art. 75 inciso 23 de la CN y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos en el inciso 22 del mismo artículo, entre ellos en el art. 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador" por el cual los Estados Partes "se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de logar progresivamente y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo", garantizando el art. 9 de ese cuerpo legal el derecho a la seguridad social que "lo proteja contra las consecuencias... de la incapacidad que lo imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa", y ello es así por cuanto a los trabajadores en los cuales la manifestación invalidante se haya producido con anterioridad a la vigencia de este régimen percibirán una indemnización insuficiente y desactualizada y, por ende, injusta". Concluye que: "Por los argumentos antes desarrollados, cuadra declarar la inconstitucionalidad del art. 16 del decreto nº 1694/09 porque al no permitir aplicar las mejoras introducidas a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido con anterioridad al 6/11/2009, colisiona con elementales derechos humanos receptados por los arts. 14, 14 bis, 17, 19 y 75, inc. 23 y 22 de la Carta Magna Nacional. Y, en particular, con los arts. 1 y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Protocolo de San Salvador")" (cfr. autos "KINDERCHENDT, Carlos Antonio c/ Los Angeles SRL y otra - Accidente de Trabajo - Recurso de Inaplicabilidad de Ley", 16.04.2012).

Por su parte, en su voto el Dr. Salduna centró su fundamentación en el principio de razonabilidad -utilizado por la Corte Suprema en el caso "Vega" del 16.12.1993- que exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con la establecido en la Carta Magna.

Si bien al momento del dictado de "Kinderchendt" no se encontraba vigente la Ley 26773 (la controversia versaba sobre aplicar o no las mejoras sobrevinientes del dec. 1694/09 a un accidente de trabajo ocurrido bajo la vigencia del dec. 1278/00), surge del precedente una posición clara del Máximo Tribunal Provincial sobre la aplicabilidad de los valores y prestaciones vigentes al momento del dictado de la sentencia a contingencias ocurridas con anterioridad a su dictado, con prestaciones dinerarias devengadas con anterioridad pero no canceladas.

En función de ello, cabe señalar cuáles son las mejoras sobrevinientes para un caso como el del actor -incapacidad permanente total- en el marco del actual sistema normativo de reparación de riesgos del trabajo.

Una de las reformas más importantes que introdujo el dec. 1694/09 fue la incorporación de los "pisos" a las indemnizaciones, o sea, de niveles mínimos que no pueden ser perforados por la aplicación de las diferentes fórmulas de cálculo de la ley (arts. 3 y 4). 

"Que el `techo´ de las indemnizaciones de la LRT hasta el 5/11/09 haya sido el `piso´ del decreto 1694/09, nos indica el extraordinario proceso de desvalorización que han sufrido y su contrapartida, el indebido enriquecimiento de las ART". (RAMIREZ, Luis Enrique, Comentarios a la Ley de reforma 26773 - Riesgos del Trabajo, Editorial B de f, Montevideo - Buenos Aires, págs. 23/24).

Otra sustancial mejora incorporada por el dec. 1694/09 fue la elevación de las compensaciones dinerarias de pago único, entre ellas la establecida en el art. 11, ap. 4, b, que pasó ser de $40.000 a $100.000 (cme. art. 1 del decreto mencionado).

La ley 26773, que pregona como uno de sus objetivos mejorar las prestaciones dinerarias de la L.R.T. crea una "indemnización adicional de pago único", que se suma a las ya existentes (art. 3) y establece un sistema de actualización semestral automático de las prestaciones dinerarias (arts. 8 y 17.6)

El art. 8 de la Ley 26773 dispone "los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social de Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia".

El art. 17 inc. 6 de la ley 26.773 establece: “Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010”.-

El inciso 5 del mismo art. 17 dispone que "las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha".

Desde doctrina laboralista especializada en la materia se interpreta que "la existencia de dos preceptos diferentes está demostrando que en materia de ajuste (índice RIPTE) la ley no ha seguido el criterio general de aplicación ceñida a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjera luego de su publicación, sino que dispone su directa operatividad sobre las prestaciones adeudadas (es decir que juega sobre contingencias ocurridas con anterioridad). 

De otro modo la diferenciación no tendría sentido práctico ni jurídico. Máxime cuando el ap. 5º refiere a las prestaciones de "esta ley" (que son las que se aplican hacia el futuro, sin perjuicio de plantear su vigencia inmediata o su consideración en equidad), y el ap. 6º remite a las prestaciones de la originaria ley 24.557 y las mejoras del dec. 1694/09 (lo que demuestra su aplicación a las contingencias anteriores, que se calculan sobre la base de dichas normas). Coadyuva en este mismo sentido la consideración de la finalidad de la norma, que ha sido la de intentar ajustar los importes a la realidad en función de una injusticia manifiesta, sin distinciones". (FORMARO, Ob. Cit., pág. 175).

               
Este criterio de interpretación ha sido sustentado en pronunciamientos jurisprudenciales emanados en tribunales de todo el país, de reconocida solvencia. 

Así, se ha resuelto que: "Si la regla general es la que emana del inciso 5, para los nuevos siniestros, más allá del análisis de la constitucionalidad de tal limitación temporal, es lógico que lo dispuesto en el inciso 6, abarque a los siniestros anteriores que faltan de liquidar, ya sea por no haberse determinado incapacidad definitiva o bien porque la misma esté sujeta a revisión ...  en la instancia jurisdiccional. Si esta no fuera la interpretación resultaría evidente que la disposición del inciso 6 sería claramente redundante e innecesaria, ya que el inciso 5 la comprendería, aspectos estos que en el análisis normativo, el Juzgador no puede presuponer como actitud del legislador". (cfr. Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala Décima, autos: "VILLALOBO, Rodrigo Alejandro c/ CONSOLIDAR ART S.A. - ordinario enfermedad accidente (LEY DE RIESGOS), Expte. N° 149207/37, 06.08.2013). 

En igual sentido, ver lo decidido por la Cámara Séptima de Mendoza, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos: “GODOY, Diego Maximiliano c/ MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A. s/ Accidente”, 12.11.2012; ver también, Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala VII, in re: “MARTINEZ, Alberto Ignacio c/ Prevención ART S.A. – Ordinario – Accidente – Ley de Riesgos", Expte 129908/37, sentencia de fecha 10 de abril de 2013.

               
No obstante dicha interpretación, a la que personalmente adhiero, de considerarse que el art. 17, inc. 6 de la Ley 26773 prevé un mecanismo de actualización que rige exclusivamente para las contingencias ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia, por aplicación de la doctrina legal de aplicación obligatoria en el ámbito provincial que emana del antes mencionado precedente "Kinderchent", se trataría de un precepto claramente inconstitucional, porque, a criterio de la Sala del Trabajo del STJER, resultaría violatorio del principio de indemnidad que consagra el art. 19 de la CN, del principio protectorio del trabajo dependiente receptado en los arts. 14, 14 bis y 17 de la CN y del principio de progresividad en materia de derechos fundamentales que impone la aplicación inmediata de la ley laboral más favorable, en tanto y en cuanto implicaría que un trabajador cuya manifestación invalidante se haya producido con anterioridad a la vigencia del régimen, debiera percibir una indemnización insuficiente y desactualizada y, por ende, injusta.

                   
Siguiendo con las mejoras introducidas por la ley 26773, otra reforma trascendente en el régimen es la derogación del sistema de pago en forma de renta y la adopción como "principio general indemnizatorio" del pago único, sujeto a los ajustes previstos en dicha ley (cfme. art. 2, cuarto párrafo, ley 26773). 

Se deroga el art. 19 de la LRT y se establece que las prestaciones indemnizatorias dinerarias de renta periódica, previstas en la ley 24557 quedan transformadas en prestaciones indemnizatorias dinerarias de pago único, con excepción de las prestaciones en ejecución" (art. 17, 1).

               
La modalidad de pago en forma de renta había sido ya declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. autos: "MILONE, Juan A. c/ Asociart S.A. A.R.T.", 24.04.2004 y "SUAREZ GUIMBARD, L. c/ SIEMBRA AFJP S.A.", 24.06.08), criterio que también fue adoptado por la Sala del Trabajo del Excmo. S.T.J.E.R. en los autos: "FELIN, Rolando Leopoldo c/ ESTADO PROVINCIAL SUPERIOR GOBIERNO DE ENTRE RIOS s/ Cobro de Pesos -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", 10.07.08; en igual sentido: "GORO, Arturo Florencio c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Indemnización por Accidente de Trabajo- RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY" en fallo de fecha 28.08.2008; ver también este Tribunal en autos "ROMERO, Olga Celina por sí y en nombre y representación de su hijo MORAN, Bernabé José c/ UNIDOS S.A. (A.F.J.P.) s/ COBRO DE PESOS - ACCIDENTE DE TRABAJO", 22.12.2011).        

               
A todo lo hasta aquí expuesto, agrego que el art. 1 de la L.R.T, establece, entre sus objetivos, el de reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales (inc. b). Por tal razón, las prestaciones establecidas en dicha ley no pueden desentenderse de tal finalidad primordial y, aun cuando sean establecidas en base a una tarifa, deben constituir una adecuada y razonable compensación de los perjuicios que para el trabajador derivan de las contingencias previstas en la propia ley.          

               
En el Mensaje de Elevación nº 1721 del proyecto confeccionado por el P.E.N, que luego se convirtiera en la ley 26773 se estableció que "el damnificado percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias prevista en el régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas del sistema, de modo tal que el régimen ofrezca una reparación plena del daño". 

El Mensaje concluía afirmando que las reformas propuestas tienen "el fin de instalar un sistema reparatorio que brinde prestaciones plenas, accesibles y automáticas".

               
Desde la doctrina se pone de resalto que: "Cuando es el propio Estado el que, mediante una mejora en las prestaciones reconoce la insuficiencia de la tarifa, se encuentra probado a la par que no puede resarcirse a un damnificado que todavía porta el daño con una suma inferior a la que se admite como piso mínimo al momento del pago. La fecha del infortunio no puede atar a la víctima a la injusta tarifación, menos aún cuando el responsable desconoce su derecho" (FORMARO, Juan J., Riesgos del Trabajo, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2013, (Obra citada, pág. 194).

               
En función de todas las consideraciones que anteceden, para establecer el monto de condena a cargo de la ART deben, a mi criterio, seguirse las pautas que a continuación explico.

                   
a)- Por aplicación de la doctrina que emana del fallo casatorio -y, por ende, de observancia obligatoria para las cámaras y jueces de primera instancia, conforme lo establece el art. 285 del C.P.C. y C., aplicable por remisión expresa del art. 140 del C.P.L.- dictado por la Sala del Trabajo del Excmo. S.T.J.E.R. en los autos: "KINDERCHENDT, Carlos Antonio c/ LOS ANGELES S.R.L. y otra - Accid. de Trabajo - Recurso de Inaplicabilidad de Ley" -Expte. nº 3907-, de fecha 16 de abril de 2012,  corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 16 del Dec. 1694/09, y, en consecuencia, aplicables al sub case lo dispuesto en sus arts. 1 (elevación de la compensación adicional de pago único a la suma de $100.000) y 4 (que dispone que la indemnnización del art. 15, inc. 2, de la Ley 24557 y sus modificaciones no puede ser inferior a la suma de $180.000).

               
No constituye obstáculo para ello la ausencia de un pedido formal por parte de la parte afectada. Sobre la facultad judicial de declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de una norma, este Tribunal tiene resuelto que: "la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Constitución Nacional), aplicando en caso de colisión de normas, la de mayor rango, la constitucional, desechando la de rango inferior (cfr. Excmo. S.T.J.E.R., Sala del Trabajo, en autos: "Martínez, Flavia Lorena c/ Municipalidad de Colonia Avellaneda - Cobro de pesos y entrega de certificado - Apelación de Sentencia - Recurso de Inaplicabilidad de Ley", L.A.S., 17.08.10; en el mismo sentido, ver lo resuelto por dicho Tribunal en los autos "ABRIGO, Antonio Julián c/ Superior Gobierno de la provincia de Entre Ríos - Incapacidad - Recurso de Inaplicabilidad de Ley", Expte. Nº 3492, fallo de fecha 14.12.2009, con voto del Dr. Salduna). 

La Corte Suprema de la Nación tiene dicho que: `No puede verse en la declaración de inconstitucionalidad oficiosa menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (cfr. autos "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes", La Ley, 30/11/2001; en el mismo sentido, ver lo resuelto por dicho Tribunal en el caso "Banco Comercial Finanzas S.A.", del 19.8.04)´". (cfr. este Tribunal, en autos: "FRANCO, Hugo Adolfo c/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS s/ COBRO DE PESOS", 29.05.2013; en el mismo sentido: "NUÑEZ, Yanina Paola c/ ROMAN, Orlando María y Otro s/ COBRO DE PESOS (Dif. Sal., Indemnizac., Vacac., SAC y Ot.", 04.07.2011). 

Agrego que en reciente pronunciamiento de fecha 27.11.2012, en la causa "RODRIGUEZ PEREYRA, Jorge L. y otra c/ Ejército Argentino", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ratificado en forma contundente la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad, aunque no exista petición expresa de parte, sosteniendo inclusive que los jueces están obligados a ejercer "una especie de control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención  Americana sobre Derechos Humanos.

                   
b)- Aplicando el criterio que emana del precedente "Kinderchendt", corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 17, ap. 6, de la ley 26773, en cuanto establece que las prestaciones en dinero de esa ley no se aplican a contingencias cuya primera manifestación invalidante sea anterior a la de su entrada en vigencia y, en consecuencia, decretar la aplicabilidad en el caso de autos de lo dispuesto en los arts. 3 (adicional de pago único) y 17.1 (obligación de la ART de abonar la prestación del art. 15, ap. 2 de la LRT en forma de pago  único) de la Ley 26773. 

Se sostuvo en dicho precedente que "la aplicación de sus disposiciones (del dec. 1694/09) a las contingencias ocurridas con anterioridad al 6/11/2009 y no canceladas a dicha fecha, no implica retroactividad de la ley ni afectación del derecho de propiedad de las obligadas del sistema, sino aplicación del art. 3º del Código Civil en su primera parte", consideraciones que resultan plenamente aplicables en el sub case.

                   
c)- Corresponderá ajustar las prestaciones adeudadas por la aseguradora previstas en el art. 15, ap. 2 de la LRT y 11, ap. 4, b) con la reforma introducida por los arts. 1 y del dec. 1694/09, conforme el mecanismo establecido en el art. 17, ap. 6 de la Ley 26773.

                   
V). La liquidación del monto de condena es la que a continuación se practica:

Determinación del Ingreso Base Mensual:

Remuneraciones Considerando 12 meses anteriores al fin de la relación laboral (cfr. pericia fs. 188).

Febrero 07	$1.222,43
Marzo 07	$1.303,56
Abril 07	$1.239,66
Mayo 07	$1.271,61
Junio y SAC	$1.936,17
Julio 07	$1.334,76
Agosto 07	$1.389,24
Sept. 07	$1.741,57
Octubre 07	$1.389,24
Noviemb.07	$1.334,76
Diciemb.07	$2.016,05
Enero 08	$1.571,23
Febrero 08	$1.880,28
	$19.630,56

Ingreso diario: $19.630,56 dividido 365: $53,78.                   

Ingreso Base Mensual: $53,78 x 30,40: $1634,98.       

RIPTE: coeficiente obtenido entre el índice de enero de 2010 y el de octubre de 2012: 2,236.                                                      

Prestación Art. 15 inc. 2) LRT: $1.634,98 x 53 x 65 div. 54 :$104.305,90 x RIPTE (2,236): $233.227,45. 

Piso mínimo: $180.000 x RIPTE: $180.000 x RIPTE (2,236):     ............. $402.480.          

Adicional art. 11 inc. 4 b) LRT: $100.000 x 2,236:         ............................$223.600.

Adicional Art. 3 Ley 26773: 20% de ($402.480 + $223.600):............ $125.216.

Total:........ $751.296.

               
Las sumas indicadas devengarán hasta su efectivo pago un interés igual al que percibe el Banco de la Nación Argentina por sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días (conf. doctrina de la Sala del Trabajo del Excmo. S.T.J.E.R., en autos "Devetac, Mario Daniel y ot. c/ Amoblamientos S.R.L y otro s/ Cobro de Australes - Rec. de Inap. de Ley", 11-07-94), desde la fecha de la consolidación de la incapacidad , tomando como tal la del dictamen que le otorgó el beneficio previsional -23.10.2007- hasta su efectivo pago. 

Es criterio afianzado del STJER que: "... durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente se devengan intereses compensatorios (no moratorios) que deben ser soportados por el deudor" (autos: "BALLAY, César c/I.A.P.S.E.R. ART -Accidente de trabajo -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY" (LAS 06/04/05). 

Y se ha decidido que "... Una interpretación contraria implicaría beneficiar a la deudora a costa del acreedor (el trabajador), quien necesariamente debe seguir el procedimiento previsto en la ley citada para lograr el reconocimiento del derecho que invoca como fundamento de su pretensión (conf. arts. 21, 46 y concs. de la ley 24557, dec. 717/96, anexo I de la res. 15/98 de la S.R.T., y normas concordantes)..." (autos: "GUARDIA, Víctor Alfredo c/CAMINOS DEL RIO URUGUAY y/u otro -Incapacidad -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", LAS 31/03/05).

               
VI). Las costas de ambas instancias entre el actor y la aseguradora son a cargo de esta última, por haber resultado vencida (art. 65, primer párrafo del C.P.C.C. y 141 del C.P.L.). Las generadas en la Alzada entre el actor y la empleadora serán soportadas por aquél, en mérito al principio objetivo de la derrota, sin perjuicio del beneficio de gratuidad que le asiste (arts. 20 de la L.C.T. y 17 del C.P.L.).

               Así voto.

A LA MISMA CUESTION, el Dr. RODOLFO A. GONZALEZ DE SAMPAIO dijo:

   
Que por compartir el sentido y los argumentos dados por la Sra. Vocal preopinante, se adhiere a su voto haciéndolo en igual forma.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, la Dra. LAURA M. SOAGE dijo:

               
Que en concordancia con el sentido y propuesta de mi voto a la primera cuestión, voy a propiciar: 1º) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación deducido por el actor y, en consecuencia: a)- DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 16 del Dec. 1694/09 y del art. 17, ap. 5 de la Ley 26773; 
b)- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de Primera Instancia, CONDENANDO a la codemandada CONSOLIDAR ART S.A. a pagar al actor, Sr. ALBERTO ALCIDES GONZALEZ en el plazo de diez (10) días de notificada la suma de PESOS SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS ($751.296,00) por los conceptos detallados en la liquidación practicada en el ap. 7º) con más los intereses allí precisados; 
c)- CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto rechaza íntegramente la demanda promovida contra CONCORDIA CARNES S.A.; 
2º) COSTAS de ambas instancias entre el actor y la aseguradora a  cargo de esta última (art. 65, primera parte del C.P.C.C. y 141 del C.P.L.). 
3º) COSTAS de Alzada entre el actor y la empleadora a cargo de aquél (art. 65, primera parte del C.P.C.C. y 141 del C.P.L.), sin perjuicio de asistirle el beneficio de gratuidad que emana de los arts. 20 de la L.C.T. y 17 del C.P.L. 
4º) DIFERIR la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se fijen los de la anterior instancia y vuelvan a tal efecto.                                                                                                           

A LA MISMA CUESTION, el Dr. RODOLFO A. GONZALEZ DE SAMPAIO dijo:

                            Que por análogas consideraciones, se adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto quedando acordada la siguiente sentencia.

                                                                                                                                                                                Dra. LAURA M. SOAGE

                                                                                                                                                                                                               -Vocal-

                                  

                                               Dr. RODOLFO A. GONZALEZ DE SAMPAIO

                                                                                                       -Vocal-

               El Dr. HECTOR R. SALARI no vota haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 47 de la Ley 6902, modificada por Ley 9234.

                                                                                                                                                                                                                                           Dr. HECTOR R. SALARI

                                                                                                                                                                                                                        -Vocal-

                                      An-//

//-te mí:

                                                                                                          Esc. Rubén D. Capistro

                                                                                                                 -Secretario-

SENTENCIA

               Concordia, 15 de octubre de 2013.

Y VISTOS:

               Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se

RESUELVE:

               1º) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación deducido por el actor y, en consecuencia: a)- DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 16 del Dec. 1694/09 y del art. 17, ap. 5 de la Ley 26773; b)- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de Primera Instancia, CONDENANDO a la codemandada CONSOLIDAR ART S.A. a pagar al actor, Sr. ALBERTO ALCIDES GONZALEZ en el plazo de diez (10) días de notificada la suma de PESOS SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS ($751.296,00) por los conceptos detallados en la liquidación practicada en el ap. 7º) con más los intereses allí precisados; c)- CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto rechaza íntegramente la demanda promovida contra CONCORDIA CARNES S.A.

               2º) COSTAS de ambas instancias entre el actor y la aseguradora a  cargo de esta última (art. 65, primera parte del C.P.C.C. y 141 del C.P.L.).

               3º) COSTAS de Alzada entre el actor y la empleadora a cargo de aquél (art. 65, primera parte del C.P.C.C. y 141 del C.P.L.), sin perjuicio de asistirle el beneficio de gratuidad que emana de los arts. 20 de la L.C.T. y 17 del C.P.L.

               4º) DIFERIR la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se fijen los de la anterior instancia y vuelvan a tal efecto.

               REGISTRESE, NOTIFIQUESE y, oportunamente, BAJEN.

                                                                                                                                                                                Dra. LAURA M. SOAGE

                                                                                                                                                                                                               -Vocal-

                                  

                                               Dr. RODOLFO A. GONZALEZ DE SAMPAIO

                                                                                                       -Vocal-

               El Dr. HECTOR R. SALARI no vota haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 47 de la Ley 6902, modificada por Ley 9234.

                                                                                                                                                                                                                                           Dr. HECTOR R. SALARI

                                                                                                                                                                                                                        -Vocal-

               Ante mí:

                                                                                                          Esc. Rubén D. Capistro

                                                                                                                 -Secretario-

REGISTRADO en L.A.S. Año 2013.- Conste.-

                                                                        Esc. Rubén D. Capistro

                                                                            -Secretario-