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jueves, 19 de mayo de 2016

LCT - DD.HH - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - NOTAS tomadas de:DIGNIDAD, JUSTICIA SOCIAL, PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NÚCLEO DURO . Dr.Rolando Gialdino - CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - NUEVAS OBLIGACIONES DEL ESTADO - INTERPRETACIÒN PROGRESIVA DE LA CONSTITUCIÒN NACIONAL Y DEL ORDENAMIENTO INFRA-CONSTITUCIONAL - OMISIONES LEGISLATIVAS - JUSTICIA SOCIAL - PROGRESIVIDAD Y JUBILACIONES - PROGRESIVIDAD DINÀMICA - PROGRESIVIDAD UNIDIRECCIONAL - DERECHO MÌNIMO ABSOLUTO - NÙCLEO DURO INTERNO DE LOS DERECHOS HUMANOS - CONTRATO DE TRABAJO ES CONTRATO ANTROPICO - FUNDAMENTO ONTOLÒGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS - INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS -




NOTAS tomadas de:DIGNIDAD, JUSTICIA SOCIAL, PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NÚCLEO DURO . Dr.Rolando Gialdino 



PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD 

1*)  ... principios, valores, derechos, libertades, garantías, obligaciones estatales y, cabe insistir, la producción jurídica de los órganos supranacionales de control y protección, ha producido, por lo pronto, una profunda convulsión, no siempre advertida, en el campo de las fuentes (formales) del derecho interno de los Estados Partes, y, con mayor precisión, en el de las concretas fuentes constitucionales.

 Resulta evidente que dar carácter sólo legal a los tratados es, en la práctica, someterlos a la regla lex posteriori derogat priori, que presenta “fragilidades flagrantes” y, sobre todo, implica, en definitiva, “la propia negación del derecho internacional”. 

Resulta “inaceptable”, en consecuencia, que un Estado dé prioridad a la aplicación de su derecho interno “por encima” de las obligaciones contraídas en virtud, p.ej., del PIDCP, aun con base en razones de “seguridad nacional”. 

Más aún; la constitucionalidad de una norma “no es suficiente para garantizar el cumplimiento del Pacto”. En todo caso, bien podría acotarse que la prevalencia dada a la Constitución no impediría en manera alguna que el juez llamado a aplicar un tratado, interprete  aquélla de conformidad con éste. 

Si bien es cierto que la lectura de la Constitución a la luz de un tratado no es un método favorecido por la superioridad de la primera, no lo es menos que el juez puede seguir ese criterio cuando el respeto del tratado está garantizado por un régimen jurisdiccional (o cuasijurisdiccional) que lleve a una instancia de control a pronunciarse, directa o indirectamente, sobre la adecuación de la Constitución a la convención de que se trate. 

El riesgo de ver que la decisión local que hace primar a la Constitución sobre el tratado resulte “censurada” por una jurisdicción internacional, sería de porte para frenar una defensa incondicional de la Constitución.

Y calificamos de profunda convulsión a la inserción de los Estados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues comporta, en el plano constitucional, según lo antedicho, las siguientes consecuencias, entre otras:

a. la incorporación de nuevos principios y valores (v.gr. dignidad inherente a todo ser humano, liberación del temor y de la miseria, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos...), y nuevos derechos, garantías y libertades, o la profundización, renovación o resignificación de los ya existentes, invocables por los individuos ante los órganos del poder y, en su caso, ante otros particulares (Drittwirkung/efecto horizontal);

b. la asunción por los Estados de concretas obligaciones de cara a todas las personas sometidas a su jurisdicción y de cara a la comunidad internacional, cuya inobservancia, por acción u omisión, puede configurar actos ilícitos internacionales, además de una injusticia interna. 

Ello ha impreso un claro perfil, y una nueva dinámica, a todas las instituciones estatales, dadas las características de las obligaciones que asume el Estado al ratificar los aludidos tratados, y configura un punto que tampoco pareciera haber levantado la reflexión de la que es merecedor, máxime cuando posibilita, junto a otros factores, que podamos sostener que, en clave jurídica, los Estados Partes adhieren a un verdadero modelo de Estado Social, más allá de que ello resulte enunciado expresamente en sus constituciones. 

Pesan sobre el Estado las siguientes obligaciones: 

a. “respetar” los derechos humanos, es decir, abstenerse de todo acto que entrañe una interferencia en el goce de éstos; 

b. “proteger” los derechos humanos, o sea, prevenir que las personas (físicas o jurídicas) produzcan dichas interferencias; y 

c. “realizar” los derechos humanos, dentro de lo cual se distinguen la obligación de “facilitar”, en el sentido de iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y disfrute de aquéllos, y la de “hacer efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance.

Los dos puntos anteriores, a su vez, entrañan repercusiones sobre:

c. las pautas y criterios de hermenéutica jurídica (p.ej., interpretación progresiva o evolutiva...), tanto de la propia constitución -si ésta debe ser entendida, según lo sostiene la Corte Suprema argentina, como una unidad, vale decir, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás - cuanto del ordenamiento infraconstitucional, que debe ser interpretado con “fecundo y auténtico sentido constitucional” ;

d. el control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que, eventualmente, entren en conflicto con las internacionales, salvo que se torne inaplicable el principio de supremacía de la constitución, y

e. el problemático asunto de las “omisiones legislativas”, cuando la realización de un derecho convencional requiriera del dictado de la reglamentación interna, aun cuando, a nuestro juicio, dicho requerimiento no debería ser obstáculo para que los jueces afirmen la efectividad de un derecho humano no obstante la inercia del legislador….


2*) El núcleo fuerte de la desavenencia epistemológica respecto de la cláusula constitucional citada está claramente constituido por la concepción del principio de progresividad de los derechos sociales, fijado, incluso, por obligaciones internacionales, y su derivado, en tanto prohíbe la regresividad —como lo advierte la Cámara, esta vuelta atrás del estado de cosas se traduciría, derechamente, como ‘situación de calle’ en el sub examine. La sentencia interpreta que estos derechos son oponibles al Estado, producto del deber de aquél de efectivizarlos y garantizar su goce, más allá de cumplimientos parciales y mientras se mantenga la situación de necesidad, y que, una vez atendidos, no puede retrogradar su satisfacción o cumplimiento a menos que medie una razón absolutamente justificada (por ej.: conflagración armada, guerra civil, etc.). 

Por su parte, la demandada y recurrente estima que estos derechos (sociales) sólo significan directrices o líneas de políticas sociales sugeridas por la Constitución —de allí su cumplimiento por el decreto nº 895/02—, condicionadas a la voluntad de los órganos que establecen esas políticas y, por tanto, variables temporalmente, en el sentido de su cumplimiento o incumplimiento por desplazamiento de otros fines ponderados más relevantemente por el gobierno. 

Al menos debería  coincidirse en que el programa, en tanto se propone velar por una vivienda digna para los habitantes, no resulta optativo o discrecional para el gobierno. Por lo contrario, se trata de un proyecto ordenado y de un plan de acción mediante el cual se establecen prioridades frente a otros programas y necesidades. 

Se trata, y en definitiva éste es el punto decisivo, de que la Constitución fija ya un orden de prioridades para los gobernantes. De este modo, el fracaso de toda la argumentación epistemológica del recurrente respecto de este punto central y de la imposibilidad de regreso finca, precisamente, en que él no identifica o individualiza los fines políticos prioritarios que encara el gobierno y cuya atención le impide la consideración del involucrado en el caso.

3*) “En el contexto que precede se advierte también una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales -previamente receptados en las leyes que regulaban su ejercicio, como se reseñó en ítems anteriores- y que fueron abrogados -insisto- sin razones que lo legitimen, lo cual resulta inconcebible en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). 

Esa retrogradación fue señalada por la propia Corte al evaluar la LRT, afirmando que la reforma introducida por la norma que regula los infortunios laborales pone a ésta en un grave conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general, y del PIDESC en particular; agregando -con cita, incluso, del artículo 2.1 del Pacto y del Comité respectivo- que todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Tratado, puntualizando que aquellas de carácter deliberadamente retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Acuerdo y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga, derivándose una fuerte presunción contraria a que las medidas regresivas sean compatibles con el Pacto, sobre todo cuando su orientación no es otra -art. 11.1- que la mejora continua de las condiciones de existencia (v. Fallos: 327:3753, cons. 10; voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y 328:1602).”

El art. 39, inc. 1º, de la ley de riesgos del trabajo (Adla, LV-E, 5865) en cuanto excluye la vía reparadora del Código Civil, comporta un retroceso legislativo en el marco de protección que pone a ésta en grave conflicto con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos allí reconocidos, existiendo una fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el Tratado, cuya orientación no es otra que la mejora continua de la condiciones de existencia (del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni).

Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, p. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., p. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, p. 14, párr. 23).

 "Es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (Art. 17). Este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (Art. 2.1)."

"El régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio."

4*) La atipicidad que se presenta como fruto del traspaso previsional y del consiguiente desdoblamiento de normas, nacionales y locales, que deben regular las compensaciones de los magistrados en pasividad o actividad de una misma provincia, con un ámbito de vigencia restringido a cada una de ellas, no puede proyectarse en perjuicio de los jubilados; antes bien, justifica adoptar la solución que mejor se adecue a los principios y garantías de la Constitución Nacional y favorezca la progresividad de los derechos humanos. 

Dicho objetivo en el caso concreto se alcanza nivelándose los beneficios de los recurrentes mediante la utilización del índice de actualización anual aplicado en “Badaro”, pues representa razonablemente la movilidad que deben percibir para evitar discriminaciones ilegítimas.”

5*)  3. Principio de progresividad

Desde nuestro punto de vista, lo primero que corresponde descartar es que el logro progresivo aluda a “tiempos”, p.ej., a los impuestos a la “adopción de medidas” o, en su caso, a la inversión de los recursos [102]. 

De tal suerte, y como incluso su “sentido corriente” lo indica [103], “lograr progresivamente” enuncia la dinámica y el sentido que deben guiar a las obligaciones asumidas por los Estados, esto es, de perfeccionamiento, de progreso, de avance. 

 Pero ¿de qué y hacia dónde? Pues, de y hacia el logro de la “plena efectividad” de los derechos del PIDESC que mienta el mismo art. 2.1. 

El compromiso de los Estados atañe a la observancia de diversos comportamientos “para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos [...]” (art. 2.1). Lograr es alcanzar; progresivamente significa con progresión, y progresión denota la acción de avanzar. 

Luego, lograr progresivamente dice, en el contexto indicado, acción y sentido de ésta.

En consecuencia, analizaremos estas dos últimas condiciones, que daremos en llamar, respectivamente: progresividad dinámica (3.1) y progresividad unidireccional (3.2).

3.1 Progresividad dinámica

No parece haber dudas que, por intermedio de la progresividad, se han querido reconocer, previsoramente, las dificultades que muchos Estados (todos, quizás) encontrarían para realizar plenamente los derechos económicos, sociales y culturales. Esto es así, con mayor razón, si se atiende al carácter evolutivo de los objetivos del PIDESC y del contenido de sus derechos [104].

Empero, esta comprobación, no por realista deja de reclamar diversas advertencias de bulto, pues no faltan los intérpretes que han querido ver en la expresión “progresivamente”, una suerte de autorización a los Estados para que puedan obrar con total discrecionalidad en cuanto a la determinación de la “oportunidad, mérito y conveniencia” de hacer efectivos los derechos en juego. 

Suele predicarse, también, por algunas escuelas de política económica, incluso de la hora presente, que la conquista de un determinado desarrollo económico resulta una condición ineludible del goce de los derechos del PIDESC. Estos, por ende, deberían esperar, pacientemente, el logro de determinadas metas económicas, puesto que dependen del “derrame” que aquél producirá.

Y, ante a ello, ante tan deletérea exégesis y prédica, es menester reaccionar con todo el peso de la legalidad, pues tal modo de pensar contradice al PIDESC de manera frontal y palpable. 

Esto es así, por diversas razones. Veamos. En primer lugar, si bien es cierto que durante la elaboración del tratado fue sugerido, por algunos países, que la realización “progresiva” permitía a los Estados posponer indefinidamente, cuando no abolir enteramente, sus obligaciones, no lo es menos que la mayoría de aquéllos rechazó esa postura. Antes bien; fue afirmado que la implementación del PIDESC debía ser perseguida “sin respiro”, y que la realización de los derechos debía ser alcanzada “lo más rápidamente posible”. 

El reemplazo, en el proyecto, de la expresión “por etapas” (by stages) por “progresivamente” tuvo como objeto, precisamente, dar al art. 2.1 el significado últimamente señalado [105].

Mas aún; para sostener la posición que propiciamos no es preciso acudir al antedicho medio (complementario) de hermenéutica del PIDESC, vale decir, sus “trabajos preparatorios” [106], puesto que la conclusión que hemos afirmado, según lo entiende el Com/DESC, deriva del “objeto y fin” del tratado (regla general de interpretación) [107]: el hecho de que la efectividad de los derechos deba alcanzarse de manera progresiva “no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo”; la progresividad habrá de entenderse “a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo” (Observación General. 3, pár. 9 -la itálica es nuestra). 

Es una obligación “concreta y constante” de avanzar (Observación General 14, pár. 31), “concreta y permanente” (Observación General 13, pár. 44), un deber “concreto y continuo” (Observación. General 15, pár. 18). 

La Observación General 18, El Derecho al trabajo, se inserta en esta misma línea (párrs. 19/20) También lo hacen los Principios de Limburgo (pár. 21), así como las Pautas de Maastricht, a la par que éstas agregan: la realización progresiva no puede ser invocada por el Estado como pretexto para no cumplir con el PIDESC (pár. 8).

Por lo demás, como lo afirman dichos Principios, el compromiso de realización progresiva existe independientemente del incremento de los recursos (pár. 23) y, como lo señalan las Pautas, la carga de la prueba de la realización de tales progresos pesa sobre el Estado (pár. 8).

El desarrollo del que habla el PIDESC, cabe destacarlo, es el “económico, social y cultural” (v. art. 6.2), de manera que aquél no consiste en un proceso meramente crematístico, como suele ser entendido en la práctica -o sea más allá de los discursos- por buena parte de los llamados a adoptar (o a sugerir) las medidas requeridas por el tratado. 

El desarrollo, por ende, debe conseguirse “en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana” (ídem). 

El Comité de Expertos de la Carta Social Europea, p.ej., tiene dicho que, a la luz del art. 1 de esta última, el Estado que abandonara en un momento dado el objetivo del pleno empleo en favor de un sistema económico que previera una reserva permanente de desocupados, violaría dicho instrumento [108]. 
Otro tanto es sostenible con arreglo al PIDESC [109]. 

Más todavía; no siempre suele advertirse que incluso el desarrollo económico es, en lo hechos, imposible sin el goce de los derechos del PIDESC, pues no será precisamente con una población desnutrida, carente de educación o de salud, entre otros males, que aquél podrá ser alcanzado.

Nunca deberá olvidarse, por otro lado, que muchas actividades iniciadas en nombre del desarrollo han sido reconocidas, posteriormente, como actividades que estaban mal concebidas o que eran incluso contraproducentes desde el punto de vista de los derechos humanos. 

Expresadas en 1990 (Observación General 2, pár. 7), estas palabras del Com/DESC pueden ser vistas como premonitorias de las desgracias ocurridas en diversos países, incluidos los latinoamericanos, durante la década que abrió el señalado año.

Más todavía; a juicio del Com/DESC, el efecto negativo de la carga de la deuda externa de los países y las consiguientes “medidas de ajuste” hacen que los esfuerzos por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia “mayor, no menor”. Es precisamente la protección de los “derechos de los pobres y las capas vulnerables de la población” el objetivo básico del ajuste económico [110].

En suma, si algo definitivo quiere verse en el PIDESC, esto no sería otra cosa que el desarrollo bajo “una dimensión humana integral” en términos de la encíclica Centesimus annus (pár. 29).

Dice G. Peces-Barba que, quizás, lo primero que debamos hacer “es desactivar un idea, que ha alcanzado una cierta fuerza, a partir, sobre todo, de la caída de los regímenes comunistas de los países del Este. Es la identificación de la modernidad con el capitalismo que ha fortalecido y está en la raíz de las críticas ideológicas al Estado social, en la defensa del Estado mínimo y de la desaparición, o, al menos, drástica disminución de la función promocional del Derecho, lo que se concreta, en la práctica, en la reducción tajante de los gastos sociales [...]. 

Desde Nozick y Hayek hasta el último columnista entusiasta, se deslegitima al Estado social, como producto de una racionalidad deshumanizadora, y consiguientemente la posibilidad de que los valores de igualdad y solidaridad entren en juego para favorecer la satisfacción de necesidades básicas, imprescindibles para el pleno desarrollo de la personalidad, cuando uno no puede satisfacerlas por sus propios medios”. Se llega, así, al “egoísmo aislacionista”, antítesis “del altruismo moderado que impulsa la cooperación en el modelo del Estado social” [111].

Un derecho social bajo “reserva de cofres llenos” equivale, en la práctica, a ninguna vinculación jurídica [112], a la par que, en rigor, tal como lo enseña P. Nikken, el destino de la progresividad no es otro que hacer “cada vez más rigurosos los estándares de exigibilidad” [113].

La progresividad es dinámica, en suma, puesto que resulta una fuerza llamada a producir un movimiento, incluso constante.

3.2 Progresividad unidireccional. La “evolución reaccionaria”

Estudiado el carácter dinámico de la progresividad, es hora, entonces, de hacer lo propio en cuanto al sentido que gobierna a ésta. Y hemos dado en calificar a dicho sentido de unidireccional con el propósito de poner énfasis no tanto en que la dinámica tratada en el punto anterior debe orientarse hacia el logro de la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, lo cual se desprende nítidamente del art. 2.1, sino, fundamentalmente, en que, al unísono, está vedada la marcha en sentido contrario. 

En otras palabras, el PIDESC establece, como regla, la prohibición de retroceso, vale decir, de disminución del grado de protección que hubiesen alcanzado, en un determinado momento, los derechos económicos, sociales y culturales, máxime cuando la orientación de aquél no es otra que “la mejora continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su art. 11.1. 

El art. 5 del PIDESC, por lo demás, no justificaría un retroceso de la ley nacional por el hecho de que el tratado no previera el derecho en juego o lo enunciara en menor grado.

Todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo, advierte el Com/DESC, requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga (Observación General 3, pár. 9; asimismo: Observación General 15, pár. 19) [114]. 

Más todavía: existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas sean compatibles con el tratado (Observación General 14 -pár. 32- y 15 -pár. 19). La Observación General 18 no ha hecho más que reiterar este lineamiento: “As for all other rights in the Covenant, there is a strong presumption that retrogressive measures taken in relation to the right to work are not permisible” (párr. 34) [115].

De tal suerte, abundan los antecedentes en los que el Com/DESC, por un lado, ha visto con preocupación determinadas reformas legales, como, v.gr., la del estatuto de los funcionarios públicos, por la privatización de determinados servicios públicos, “lo cual podría violar los derechos adquiridos de dichos funcionarios, tal como se reconocen en el Pacto” [116], o las disminuciones en el nivel, duración y ámbito de trabajadores, de las prestaciones por desempleo [117]. 

Por el otro, ha censurado las reformas legislativas producidas en Argentina en el campo del derecho del trabajo, que “tienden a aumentar la precariedad de la relación laboral”, como “el aumento del período de prueba”, “la generalización de los contratos de limitada duración”, y el Título III de la ley 24.467, respecto de la “concertación de convenios colectivos que cercenan las normas de trabajo lícito”. Se trata de normas que, al menos, requieren su revisión por el Estado [118]. 

Las enmiendas (negativas) a las leyes laborales y de la seguridad social, acotamos, también son materia de inquietud por parte de otros órganos, como el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer [119]. 

En una misma línea de ideas, el Com/DESC censuró el aumento de las tasas universitarias -dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita [120]-, y la reducción de los subsidios para la vivienda, cuidados médicos y programas de vacunación [121]. En suma, las “flexibilizaciones” en el particular mundo laboral, y las disminuciones presupuestarias y los recortes del “gasto social” en general, resultan incompatibles con el PIDESC.

En lo concerniente a la Seguridad Social, el Com/DESC ha sido categórico: la jubilación mínima “no deberá ser cercenada ni aplazada unilateralmente, especialmente en tiempo de crisis económica”. Y agregó: la ley (argentina) 24.463 (art. 16) que le permite al Estado “reducir e incluso, llegado el caso, no pagar las pensiones invocando dificultades económicas” debe ser derogada para “garantizar el pago completo de todas las pensiones” [122].

Tributan a esta perspectiva diversos antecedentes de tribunales locales: aun las llamadas normas programáticas del PIDESC, sostuvo el Tribunal de Arbitraje belga, impiden el dictado de reglamentaciones que vayan en sentido contrario al “programa” previsto en el tratado” [123]. Los tribunales laborales de dicho país, incluso en supuestos en que consideraron carentes de efecto directo determinados derechos sociales, admitieron su invocación cuando el Estado tomara medidas “regresivas” [124].

De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto realizar [125]. 

Es ésta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión.

Con arreglo a todo ello, nos emplazamos ante el “principio de prohibición de retroceso social” o el de “prohibición de evolución reaccionaria”, de los que habla el eminente J.J. Gomes Canotilho: consagradas legalmente unas prestaciones de seguridad social, el legislador no puede eliminarlas posteriormente sin alternativas o compensaciones, “volviendo sobre sus pasos”. 

Se trata de una doctrina que mereció aplauso jurisprudencial en una decisión del Tribunal Constitucional de Portugal (Acórdão 39/84), que la aplicó, precisamente, en un caso en el que se aniquilaba el Servicio Nacional de Salud: 

“Desde el momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) las tareas constitucionalmente impuestas en orden a la realización de un derecho social, el respeto constitucional de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse o pasar a ser también una obligación negativa. El Estado, que está obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la implementación dada al derecho social” [126].

Sobre estas bases fue que, en el ya recordado caso Aquino, de 2004, la Corte Suprema argentina consideró inconstitucional la Ley de Riesgos del Trabajo: había eliminado una vía, la acción fundada en el derecho civil, por la que desde siempre el trabajador pudo reclamar un indemnización integral de los daños que le hubiese producido un accidente o enfermedad del trabajo.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su art. 89, después de expresar que “[e]l trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado” y que “[l]a ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras”, establece entre los principios para “el cumplimiento de esta obligación del Estado”: “1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales” (la itálica es nuestra) [127].
Finalmente, no se trata sólo del “retroceso” legislativo, sino también del fáctico [128].

4. El núcleo duro interno de los derechos. Obligaciones estatales  mínimas

El cumplimiento de las obligaciones por los Estados Partes del PIDESC, indudablemente, admite grados, máxime cuando la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales no es ajena a la progresividad, bien que dinámica, tal como anteriormente lo hemos visto (3.1). 

Sin embargo, esta modalidad no hace menos indudable que dichos Estados tengan determinados compromisos ajenos a dicha progresividad. 

Así, el Com/DESC, sobre la base de su extensa experiencia, entiende que está en cabeza de cada Estado Parte una “obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos” (Observación General 3, pár. 10 -la itálica es nuestra). Luego, “un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo con sus obligaciones en virtud del Pacto”. En efecto, si este último se interpretara de manera en que no estableciera una obligación mínima, “carecería en gran medida de su razón de ser” (ídem).

La existencia del aludido contenido básico resulta, según lo precisa P. Alston, una consecuencia lógica del uso de la terminología de los derechos. No habría justificación para elevar una “reclamación” a la condición de un derecho (con todas las connotaciones que este concepto presuntamente tiene), si su contenido normativo pudiera ser tan indeterminado que permitiera la posibilidad de que los que ostentan los derechos no posean ningún derecho particular a nada. Por lo tanto, cada derecho debe dar lugar a un derecho mínimo absoluto, en ausencia del cual deberá considerarse que un Estado viola sus obligaciones [129].

Empero, lo antedicho no obra a modo de una coartada moral o jurídica. Tal como lo advierte S. Leckie, comentando la recordada posición de P. Alston, la identificación de núcleos mínimos, así como de núcleos mínimos de obligaciones estatales en el aseguramiento de estos derechos, sólo debe ser visto como un primer paso más que como la conclusión de un proceso [130].

Por cierto que en el terreno de los incumplimientos estatales cabe discernir entre la “incapacidad” y la “renuencia” de un Estado. Empero, ni siquiera el primer supuesto pareciera justificar la aludida infracción. 

En tal sentido, la Observación General 14 es asaz terminante: un “Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas... que son inderogables” (pár. 47). También lo es la Observación General 15 (pár. 40). 

De tal manera, a nuestro juicio, el Com/DESC ha hecho más rigurosa su posición si la comparamos con la que sostuvo en la Observación General 3, que, por cierto, tampoco era un modelo de flexibilidad: “[p]ara que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas” (pár. 10). 

El quebrantamiento habría, entonces, superado la mera condición de prima facie recordada tres párrafos antes.
Más todavía; la Declaración que aprobó el 4 de mayo de 2001 ratifica esta conclusión sin rebozos: para “evitar malentendidos”, el citado Comité desea “recalcar” que, como “las obligaciones esenciales son inderogables, no se extinguen en situaciones de conflicto, emergencia o desastre natural” [131]. 

Los Principios. de Limburgo (pár. 25), y las Pautas de Maastricht, si se quiere, anticipaban estos lineamientos: dicho mínimo de obligaciones, expresan estas últimas, “es aplicable con indiferencia (irrespective) de la disponibilidad de recursos del país en juego o de otros factores y dificultades” [132].
No encontramos, por ende, ante lo que bien podríamos denominar el “núcleo duro interno” de todos y cada uno de los derechos humanos.

De ahí que el Com/DESC, al aprobar las varias veces recordadas Observaciones finales al segundo informe periódico de Argentina, en 1999, si bien reconoció las “dificultades” que había tenido la economía nacional en, a la sazón, “los últimos cuatro años”, puntualizó que “la ejecución del programa de ajuste estructural ha menoscabado el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, en particular en el caso de los grupos desfavorecidos”. 

Y, a la par, mostró otras preocupaciones sobre aspectos no ajenos al marco de las reformas impresas en diversos campos, v.gr.: “las medidas adoptadas para promover la creación de empleos no han garantizado... [los] derechos económicos, sociales y culturales, particularmente en tiempos de creciente desempleo” [133].

Con ello, este órgano internacional no introducía novedad o sorpresa alguna desde el momento en que, ya para 1994, aun cuando había tomado en cuenta en el caso de Argentina, inter alia, el peso de su deuda externa, ello no fue óbice para que le señalara, p.ej., que los programas de estabilización y las medidas de privatización y de descentralización en el plano macroeconómico, no estaban siendo adecuadamente supervisadas y que, por consiguiente,  causaban “la violación de los derechos económicos, sociales y culturales” [134]. 

La mencionada deuda, entre otros factores, tampoco impidió la censura del Comité respecto de la situación de los derechos económicos, sociales y culturales, en otros países [135]. La gravitación de la “deuda externa” y los programas de “ajuste” o “reestructuración” económicos que le son anejos, en breve, no reducen la presente obligación [136].

Es de tal suerte que puede explicarse que el Com/DESC haya sido harto elocuente en sus exhortaciones a los Estados: “el Comité pide al Estado Parte que, al negociar con instituciones financieras internacionales y aplicar programas de ajuste estructural y políticas macroeconómicas que afecte al servicio de la deuda externa, la integración en la economía mundial de mercado libre, etc., tenga en cuenta sus consecuencias para el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, en particular de los grupos más vulnerables de la sociedad” [137].

Por cierto que las autoridades nacionales, p.ej., pueden tomar en cuenta para establecer las políticas de salud la relación costo/beneficio. Pero, esto es válido sólo en el nivel “macro”, para establecer las prioridades y realizar las elecciones, y no en el nivel individual: cuando un cuidado de salud es necesario, toda persona tiene derecho a éste [138].

Por último, debemos tener en cuenta que muchas de las dificultades que suelen alegarse, frecuentemente de manera infundada o con fines subalternos, en orden a la determinación de cuál sea el mentado núcleo, se han visto superadas incluso mediante la labor del propio Com/DESC, especialmente por vía de Observaciones Generales consagradas a diferentes derechos en particular, algunas de las cuales ya hemos tenido oportunidad de citar en estas páginas [139]. 

En este contexto podría insertarse la obligación estatal de ajuste periódico del salario mínimo para proporcionarlo a los requisitos del art. 7.a.ii del Pacto [140], según el costo de vida y en consulta con representantes de los empleadores y de los trabajadores [141]. De tal suerte, la preocupación del Com/DESC se ha dirigido al hecho de que el salario mínimo fuera totalmente insuficiente para vivir y se usara sólo como indicador [142].

La Constitución venezolana prescribe que “[t]odo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales” (art. 91, la itálica es nuestra).

5. Conclusiones

            La incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los ordenamientos jurídicos nacionales ha producido una profunda convulsión, en el campo de las fuentes (formales) del derecho interno de los Estados Partes, y, con mayor precisión, en el de las concretas fuentes constitucionales.
            
Entrañó, para dichos ordenamientos: 

a. la recepción de nuevos principios y valores, junto con el de una paleta de derechos, libertades y garantías de todas las personas, o la profundización y resignificación de los ya existentes; 

b. la asunción de correlativas obligaciones estatales de cara a las mencionadas personas y de cara a la comunidad internacional, y 

c. la inserción en sistemas supranacionales con competencia para controlar el respeto, protección y realización de los primeros, y el cumplimiento de las segundas.
            
Estas circunstancias repercuten en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales e infraconstitucionales, y en el ejercicio del control de constitucionalidad.

            A la luz del Derecho Internacional y de la jurisprudencia de los órganos supranacionales, todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (pacta sunt servanda), al tiempo que no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno, incluso las constitucionales, como justificación del incumplimiento de un tratado 

            Los Estados Partes han adherido a un verdadero modelo de Estado Social.

            Pesan sobre los Estados las obligaciones de respetar, proteger y. realizar los derechos humanos, comprendiendo esta última las obligaciones de facilitar y la de hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance.

            El carácter mayúsculo de la obra levantada por la OIT ha relegado el estudio de otras fuentes internacionales en el ámbito laboral.

            El contrato de trabajo debe ser considerado como un contrato antrópico

            La dignidad intrínseca de la persona humana constituye el fundamento ontológico y definitivo de los derechos humanos. Estos responden a un orden que precede en el tiempo y supera en jerarquía, al derecho positivo. Sólo el debido respeto de la dignidad humana confiere autoridad al legislador, nacional o internacional, y validez a su obra.

            La integridad de la persona humana impone el principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. No hay cabida, de consiguiente, para la división de los derechos que derivan de la dignidad humana, sea en “categorías”, sea en el interior de éstas.

            La dignidad resulta, asimismo, causa incesante de derechos humanos, excluyendo todo numerus clausus.

            La justicia social se inscribe entre los principales valores y objetivos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es la justicia en su más alta expresión, y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consiguen o se tienden a alcanzar las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad. Constituye un medio para establecer la paz universal, y un fin propio.

            El principio de progresividad relativo a la obligación del Estado de lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, está marcado por dos condiciones. Por un lado, se trata de una progresividad dinámica, que impone la obligación de proceder  de manera concreta, constante, permanente y continua, con miras a lograr ese objetivo. Por el otro, de una progresividad unidireccional, que invalida toda medida que implique la disminución del grado de realización que los derechos hubiesen alcanzado (“principio de prohibición de retroceso social” o de “prohibición de evolución reaccionaria”), lo cual se proyecta, incluso, hacia las llamadas normas programáticas..

            Todos y cada uno de los derechos humanos cotienen un núcleo duro interno inquebrantable, bajo cualquier circunstancia. Las obligaciones esenciales del Estado son inderogables, no se extinguen en situaciones de conflicto, emergencia o desastre natural

            El aporte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos viene a reforzar las más nobles tradiciones del iuslaboralismo, precisamente en momentos en que éstas sufren los embates de doctrinas y escuelas que, so color de “modernización”, “desregulación”, “globalización”, “mundialización”, “eficiencia”, “eficacia”, “competitividad”, “leyes del mercado”, “ajustes”, “liberalización”, “flexibilidad”, entre muchos otros recubrimientos terminológicos, se resuelven en posturas ajenas, desinteresadas, cuando no contrarias, a la dignidad inherente del individuo.

   
            Ha sido construido un sistema que considera “el provecho como motor esencial del progreso económico, la concurrencia como ley suprema de la economía, la propiedad privada de los medios de producción como un derecho absoluto, sin límites ni obligaciones sociales correspondientes. Este liberalismo sin freno, que conduce a la dictadura, justamente fue denunciado por Pío XI como genera­dor de ‘el imperialismo internacional del dinero’. No hay mejor manera de reprobar un tal abuso que recordando solemnemente una vez más que la economía está al servicio del hombre” (Populorum progressio, párr. 26).